موضوع: "بدون موضوع"
ای بر نقش نهادهای بین المللی در ایجاد صلح و جرائم…………………………. 71
2-2)نهادهای حقوقی بین المللی و جرائم …………………………………………………………………. 73
فصل چهارم : بررسی و تحلیل عوامل ایجاد جرائم سازمان یافته در عرصه بین الملل
1)اقتصاد جهانی و جرائم سازمان یافته ………………………………………………….. 90
1-1)اقتصاد کشورهای توسعه نیافته و در حال توسعه……………………………………… 90
1-2)اقتصاد کشورهای توسعه یافته ……………………………………………………………… 93
2)آثار جرائم سازمان یافته در جهان امروز و نقش ساختار روابط بین الملل …………………….. 108
3)بررسی علل وجود جرائم سازمان یافته در صحنه بین الملل امروز ………………………….. 110
3-1)قدرتهای بزرگ و جرائم سازمان یافته؛ مورد مطالعاتی : مواد مخدر………………… 115
فصل پنجم :نتیجه گیری
1)جمع بندی ………………………………………………………………………………. 120
2) پاسخ به سئوالات و فرضیات ………………………………………………………………………… 125
3) پیشنهادات ………………………………………………………………………………………… 126
منابع ……………………………………………………………………………………………………128
کلیات تحقیق
بیان مسئله
جرم سازمان یافته نوعی جرم مهندسی شده یا «ساختارمند» است كه از سوی سندیكای مجرمان اداره می شود. به طور مشخص تر، منظور از آن، فعالیت های غیرقانونی و هماهنگ گروهی م نسجم از اشخاص است كه با تبانی با یكدیگر و
برای تحصیل منافع مادی (یا قدرت ) به ارتكاب مستمراعمال بسیار مجرمانه می پردازند و برای رسیدن به هدف خود از هر نوع ابزار مجرمانه استفاده می كنند (بسیونی، 1373 ، ص 15 ). در تعریف اینترپل (پلیس بین الملل) جرم سازمان یافته مربوط به گروهی است كه دارای ساختار یكپارچه و متحدند و هدف اساسی آنها به دست آوردن پول از طریق فعالیت غیرقانونی است و اغلب با ایجاد ترس و فساد به حیات خود ادامه می دهد. مانوئل كاستلز معتقد است هر آنچه به دلیل ممنوعیتش در یک محیط نهادی خاص دارای ارزش افزوده شود، در ردیف این نوع فعالیت قرار می گیرد (كاستلز، 1380 : 95).
از سوی دیگر، «جرایم بین المللی به آن دسته از افعال مجرمانه اطلاق می شود كه به سبب قباحت و شرارت ذاتی و یا دامنه تبعات منفی ، جامعه جهانی را متضرر و وجدان عمومی بین المللی را متأثر و جریحه دار می كنند. به بیان دیگر
تألم و تأثر ناشی از مشاهده ارتكاب این گونه اعمال سبعانه به حدی عمومیت دارد كه جامعه بشری را در طیفی گسترده متأثرمی نماید. جرایم بین المللی به اصول و ارزش هایی متعرض می شوند كه به سبب اهمیتشان در حقوق بین الملل وصف جهانی بدان ها اطلاق شده است و جامعه بین المللی وظیفه صیانت از آن را به عهده دارد . از این رو جرایم بین المللی گاهی جرایم حقوق بین الملل نیز نامیده می شوند.
فهرست جرایمی كه مشوش نظم عمومی بین المللی هستند، به مرور زمان طولان ی تر شده است. نسل كشی، جرایم علیه بشریت، جرایم جنگی و تروریسم از مصادیق جرایم بین المللی هستند» (خبیری و جدلی،1389 ،ص 98).
ویژگی های اساسی این گونه جرایم عبارت اند از :
- برخورداری از سازماندهی و تشكیلات پیچیده با رهبری واحد در بالای هرم
سازمانی؛
2- تمركز و در عین حال تقسیم كار دقیق میان اعضا و سلسله مراتب؛
3- درخواست وفاداری مطلق از اعضا و اعمال مقررات خشك و خشن
(ژوهانسن، 2003، ص14).
4- انجام جرایم تبهكارانه و سنگین كه تاثیر جدی بر نظم اجتماعی و امنیت
عمومی دارند؛
5- سری بودن فعالیت ها؛
6- تحصیل سود به عنوان هدف فعالیت شركای جرم؛
7- استفاده و تهدید به خشونت برای رسیدن به مقاصد؛
8- تلا ش برای افساد ماموران دولتی (به ویژه مأموران گمرك، افسران پلیس و
قضات)؛
9- اقدام مستمر به تطهیر پول یا پول شویی؛
10- دارا بودن خصلت «فراملی» و گسترش دامنة فعالیت آن به چندین كشور(حاجیانی،1389، ص 111).
درمیان جرایم سازمان‌یافته فراملی، مصادیق خاصی از جرایم سازمان‌یافته مشمول تدابیر ویژه پیش بینی شده در کنوانسیون پالرمو قرار می‌گیرد. این جرایم خاص عبارت‌اند از:
- شرکت و عضویت در گروه‌های مجرمانه سازمان‌یافته (U. N convention against trannational organized crimes (2000) Art. 5)
- پول‌شویی (Money Launderring, Ibid, Art. 6)؛
- ارتشا و فساد اداری (Corruption, Ibid, Art. 8)؛
- ایجاد مانع دراعمال عدالت و اخلال در روند دادرسی (Ibid, Art. 23).
در این تحقیق، ضمن آشنایی و ادراک و تبیین جرایم سازمان یافته در سطح بین الملل و تاثیرات آن در حوزه روابط بین الملل، به بررسی زمینه های تایید و ترویج این جرایم و نقش نهادهای بین الملی و قدرتهای بزرگ در له و یا علیه آنان می نشیند.
2)اهمیت و ضرورت تحقیق
انسانها گذشته از تفاوت ها و سلیقه ها و تمایلات گوناگونشان و برای رفع نیازهای مشترک،رهایی از آسیبها و بلایا و نیز برای رسیدن به وحدت معنوی در ابعاد مختلف،گردهم آمده و اجتماعاتی تشکیل داده اند.
زیست مشترک با صلح و امنیت و آرامش،هدف غایی این اجتماعات است؛از این رو ناگریز بر هر اجتماعی باید مققرات و هنجارهایی حاکم شود که حافظ ارزشها و منافع عمومی باشد؛قواعدی حقوقی که نقش و کارکرد عوامل گوناگون اجتماع را تعییین کند و آزادی فردی و اجنماع پذیری و روحیه جمعی انسانها را سازش دهد و هماهنگ نماید.به سخن دیگر،به اقتضای طبیعت عناصر تشکیل دهنده اجتماع بشری و نیز برای آنکه زندگی انسانها مبتنی بر عدالت،اخلاق و وجدان باشد،باید نظم و امنیت را به مثابه هدفهای عالی و در عین حال ضروری،اساس پایداری هر اجتماع دانست و در چارچوب نظام حقوقی متناسب با واقعیات و رویکردهای فرهنگی – اجتماعی آن،تضمین و تامین کرد.
یکی از دلایل وجودی تجمعات بشری،وجود نظام و ساز و کارهایی است که به این ضرورت ذاتی،نظم و نسق بخشد و آن را محقق سازد؛یعنی،باید چارچوبی وجود داشته باشد که مجموعه زوابط بایسته حاکم بر نظام اجتماعی از هم نپاشد و آشفتگی،هرج و مرج نابسامانی پدید نیاید.
در سطح بین الملل نیز از یک سو تحولات و ظهور مفاهیم ارزشی در پرتو اندیشه های بشر دوستانه و از سوی دیگر آثار وضعی پیشرفتهای علوم و فنون و صنایع و تکنولوژی که ارتباطات را تسهیل نموده،عرصه های تازه ای با ابعاد گوناگون گشوده و آرمانها و خواستهای مشترکی برای مردمان سراسر جهان پدید آورده است.
وجود دردها و مصائب بزرگ در سطح جهانی همچون فقر و گرسنگی،کشتار آگاهانه و با برنامه ریزی قوم،گروه یا جمعیتی انسانی (نسل کشی)،تجارت انسان،تجارت مواد مخدر و اعتیاد بسیاری از افراد انسانی و…وجود نهادهایی ی در سطح بین المللی را برای رسیدگی و درمان این دردها با کمک و یاری تمامی جوامع انسانی لازم می سازد.
انگیزه اینجانب از طرح وانتخاب این موضوع نیز این می باشد که چرا نهادهای بزرگ بین المللی نظیر شورای امنیت بزرگ -که به عنوان یک نهاد گسترده جهت تحقق اهداف متعالی بیان شده در منشورملل متحد به عنوان تنها رکن حافظ صلح و امنیت بین المللی سازمان ملل متحد– و نیز قدرتهای بزرگ که می توانند تا با بهره گرفتن از امکانات و اختیارات گسترده بتواند در راستای مصالح عامه ملت ها در جهان گام بردارند و در راه جلوگیری از جرایم و فجایع در سطح بین الملل گام بردارند، تاکنون به وظایف و کارکردهای خود نتوانسته خوب عملکرد کرده و هنوز در سطح جهانی به این میزان جرم و جنایت سازمان یافته وجود دارد؟ پاسخ به این سوال مهمترین انگیزه انتخاب موضوع و انجام این تحقیق بوده است.
الف _ بیان مسئله
امروزه شکل جدیدی از قرارداد ها به وجود آمده که کارفرمای قدرتمند که دارای قدرت برتری هستند قراردادهایی را تهیه و مفاد و شروط قرارداد را پیشنهاد می کنند و به عموم عرضه می دارد و طرف دیگر بنا بر ضرورت مجبور به پذیرش تمام شروط پیشنهادی می شود ، این حالت موجب شکاف عمیقی بین طبقات قدرتمند و ضعیف می گردد . اضطرار در لغت از مستر باب افتعال از واژه ضرر و به معنای ناچار شدن ، ناگزیر شدن ، بیچاره شدن و بی پناه ماندن است . وضعیت اضطراری حالتی است که یکی از طرفین قرارداد ممکن است به علت اوضاع و احوال نامطلوب و نیاز مبرم اجتماعی یا شخصی او به تعهدات طرف دیگر ناچار به انعقاد قرارداد گردد . امروزه به دلیل بالا رفتن هزینه های زندگی ممکن است کسی ناچار به فروش اموال خود جهت ترخیص فرزند خود از بیمارستان گردد . روشن است فشار این معامله در شرایط اضطراری با نوع سنتی آن قابل مقایسه نمی باشد .
از طرف دیگر با توجه به سرمایه های سرگردان در دست بعضی از اشخاص و بحران اقتصادی حاکم بر جامعه ممکن است از موقعیت مضطر سوءاستفاده گردد .
آنچه برای ما در این تحقیق حائز اهمیت است نفوذ یا عدم نفوذ این نوع معاملات می باشد و بررسی آنکه علم یا عدم ضضعلم طرف معامله از اضطرار شخص مضطر و سوءاستفاده از آن تا چه اندازه در صحت معامله موثر است .
ب _ پرسش اصلی تحقیق(مسأله تحقیق):
1 – ایا همانند وضعیت اضطرار ساده ، قرارداد در فرض سوءاستفاده طرف قرارداد از اضطرار طرف دیگر قرارداد صحیح و نافذ است یا اینکه به جهت عناصر دیگر ،قرارداد حکمی متفاوت پیدا می کند ؟
2- طرف مضطر از چه حمایتهای حقوقی می تواند برخوردار باشد ؟
3 در مواردی که طرف دیگر وضعیت اضطراری را به عمد ایجاد می کند تا مضطر را به پذیرش معامله ای نا عادلانه سازد کدام ادله می تواند مورد استناد قرار گیرد ؟
ج _ سوابق مربوط
تا کنون تحقیق مستقلی که سوءاستفاده از اضطرار طرف قرارداد را بررسی کرده باشد ارائه نشده لذا تحقیق پیشرو از این نظر اهمیت دارد
که در حد توان تمامی موارد را مطرح و راه حل های حقوق و مشروع جهت حمایت از حقوق مضطر بیان میشود.
د _ فرضیه های تحقیق
1 – سوءاستفاده از اضطرار طرف قرارداد حد اقل در بعضی موارد می تواند عقد را غیر نافذ و منوط به رضایت بعدی مضطر کند .
2 – طرف مضظر می تواند به دادگاه صالح مراجعه کرده تقاضای ابطال یا تعدیل قرارداد ناعادلانه را بکند .
3-معامله یاد شده مشمول حکم (لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل ) و حکم عام لا ضرر است .
ه _ اهداف تحقیق
حمایت از حقوق شخص مضطر
جلوگیری از بهره کشی قدرت های اقتصادی از طبقات ضعیف
جلوگیری از نفوذ چنین قراردادهایی با سوء نیت
و _ هدف کاربردی تحقیق
جلوگیری از سوءاستفاده کارفرماها در قراردادهای الحاقی
ز _ جنبۀ نوآوری وجدیدبودن تحقیق
موضوع یاد شده در ادبیات حقوقی ما به طور مستقل و مستوفی مورد بررسی قرار نگرفته است هر چند در نظام کامن لا پرونده های متعددی در این مورد مورد رای دادگاه ها قرار گرفته است که مطالعه تطبیقی در این خصوص و بومی ساختن مباحث می تواند به غنای حقوق داخلی کمک کند .
ح _ نوع روش کار
روش تحقیق تحلیلی ،توصیفی و روش گرد آوری مطالب ، کتابخانه ای می باشد .
طرح پژوهش نظری وکاربردی است .
ابزارگردآوری اطلاعات(،مصاحبه،مشاهده،آزمون ،فیش،جدول،نمونه برداری وبانک های اطلاعاتی وشبکه های کامپیوتری وماهواره ای وغیره):
استفاده از مقالات و سایت های حقوقی مرتبط
قراردادها با سوءاستفاده از وضعیت مضطر موجب نابرابری اقتصادی و بهره کشی از طبقات ضعیف می گردد و این با عدل اجتماعی و شکل سنتی قرارداد ها در تضاد است و این تحقیق در جهت رفع این معضل اجتماعی و اقتصادی و حمایت از حقوق مضطر می باشد و روش کار تحلیل منطقی که با بهره گرفتن از روش کتابخانه ای مطالب فقهی و حقوقی را جمع آوری و توصیف و تجزیه و تحلیل می گردد.
گسترش روزافزون و پیچیده روابط تجاری میان اشخاص و دولتها در عرضه داخلی و بین‌المللی و حرکت رو به توسعة بازارهای مالی نوین جهان و به تبع آن نیاز و بایدهای نظام اقتصادی هر کشور برای تأمین عادلانه و تسهیل این روابط تجاری، هدایت و تجیمع سرمایه‌های متفرق و اندک و نیز امکان سرمایه‌گذاری در طرح بزرگ به صورت بلندمدت، کنترل حجم پول و نقدینگی، شفافیت و سرعت داد و ستد و به دنبال آن رشد سریع بازارهای سرمایه، طی دهه های اخیر، بازارهای بورس را امروزه به نبض اقتصادی اغلب کشورها مبدل ساخته است. به نحوی که اکنون کمتر اقتصادی را می‌توان یافت که فاقد بورس باشد. از طرفی،سرمایه‌گذاران نیز در امر سرمایه‌گذاری بدنبال بازاری می‌گردند که سرمایه‌های خود را با حداقل ریسک و یا کاهش و انتقال آن مواجه سازد، تا بتوانند به حد قابل قبولی از سوددهی، دست یابند. بنابراین امروزه در بازارهای بورس از ابزارهای مالی گوناگونی، بخصوص قرارداد اختیار معامله و قرارداد آتی استفاده میشود که ریسک را کاهش میدهد و آن را مدیریت می‌کند و به تجهیز هرچه بیشتر این بازارها کمک می‌کند. بدین ترتیب، شناخت دقیق این ابزارهای مالی و تببین ماهیت و مبانی آن ها برای اقتصاد هر کشور ضروری است، تا بتوان به میزان قابل قبولی از رشد اقتصادی، حجم بالای معاملات جذب سرمایه‌های بیشتر و اطمینان، تأمین و کاهش خطر و مدیریت آن دست یافت.
الف_ بیان مسئله
قرارداد اختیار معامله، قراردادی است دو طرفه میان خریدار و فروشنده است به گونه‌ای که براساس آن، به خریدار این حق داده میشود که بدون هیچ التزام و تعهدی، مقدار معینی از دارایی مندرج در قرارداد را (مالی مشخص را) با قیمت توافقی در یک سررسید معین یا در طول آن بخرد یا بفروشد، خریدار نیز در اِزای این اختیار، مبلغی را تحت عنوان قیمت اختیار به طرف دیگر می‌پردازد، به عبارت دیگر، قرارداد به نحوی است که خریدار از فروشنده اختیار معامله؛ حق خرید یا فروش یک دارایی (مالی مشخص) را به یک قیمت معین خریداری می‌کند. یکی از کاربردهای قرارداد اختیار معامله در اوراق بهادار است. مطابق این نوع قرارداد به دارندة آن حق خرید یا فروش یک دارایی خاص را با قیمت معین و در یک تاریخ معین یا قبل از آن اعطا میشود.
در قرارداد آتی، طرفین این قرارداد یعنی خریدار و فروشنده متعهد می‌شوند در تاریخ معین در آینده کالای مشخص با قیمت معین معامله کنند یا اینکه در زمان حاضر معامله منعقد میشود اما نقل و انتقال ثمن و مثمن در تاریخ معین در آینده موکول می‌گردد. در این گونه بازارها، معامله گران حرفه‌ای با بهره‌گیری از قابلیت‌های منحصر به فرد این ابزارها به کنترل بسیار قوی و منعطفی بر روی سرمایه‌گذاری خود دست یافته‌اند.
ضرورت به کارگیری قرارداد اختیار معامله و نیز قرارداد آتی در حقوق داخلی از آنجا ناشی میشود که امروزه در بازارهای معتبر سرمایه در دنیا، ابزارهای مدیریت ریسک به خصوص قرارداد آتی و اختیار معامله از اهمیت به‌سزایی برخوردار هستند و به طور گسترده مورده استفاده قرار می‌گیرند.
آگاهی از این گونه قراردادها و به کارگیری آن ها در بازار سرمایة ایران به بازیگران این بازار امکان کنترل بهتر بر سرمایه‌گذاری خود، کاهش ریسک اطمینان و به دنبال آن آرامش خاطر بالاتر فعالیت در این بازار را به دنبال خواهد داشت و از طرفی وضعیت کنونی اقتصاد ایران و به کارگیری راهبردهای مربوطه به ویژه در بخش بازرگانی درآمد ارزی قابل توجه را برای فعالیتهای مختلف بخش ایران به وجود میآورد.
با توجه به اینکه این ابزارها به دلایل مختلف از جمله ابهامات فقهی و حقوقی در بازار ایران به صورت جدی به کار گرفته نشده‌اند و قانون مدنی نیز نسبت به این قراردادها یا عناوین و الگوهای مشابه، حکم صریحی نداشته و ساکت است، همواره چگونگی وضعیت فقهی و حقوقی قرارداد اختیار معامله به عنوان یکی از معاملاتی که در بازار بورس منقعد میشود، نقطة مجهولی را ذر اذهان ایجاد می کند.
لذا جهت روشن شدن این وضعیت از یک سو و مقایسة آن با قرارداد آتی و تطابق و تعامل سیستم‌های حقوقی با مفاهیم نوپیدا و به تبع آن دانش حقوق که رسالت قانونمند کردن فعالیتهای فردی و گروهی را در جامعه به عهده دارد از سوی دیگر، انتخاب قرارداد اختیار
معامله و مقایسة آن با قرارداد آتی به عنوان موضوع تحقیق و پرداختن به آن محسوس بوده است، و از آنجا که این اعمال حقوقی باید براساس اصول و موازین فقهی و حقوقی انجام گیرد، همواره ماهیت این قراردادها از یک سو و شرایط تشکیل و آثار آن از سوی دیگر مودر سؤال بوده است، لذا شناخت دقیق و تبیین ماهیت فقهی و حقوقی این اوراق در قالب قرارداد اختیار معامله ضروری به نظر میرسد و تحقیق حاضر قرارداد اختیار معامله را که امروزه مورد نیاز بازار سرمایه در ایران است و جنبة کاربردی دارد، یکی از ابزارهای مالی مشتقه محسوب میشود، تجزیه و تحلیل می کند.
ب ـ اهداف تحقیق
هدف از این تحقیق، تعریف و شناسایی قرارداد اختیار معامله، بررسی ماهیت فقهی و حقوقی این قرارداد و اثبات ضرورت وجود قرارداد اختیار معامله در بازار بورس ایران و مقایسة آن با قرارداد آتی به منظور پاسخگویی به نیازهای امروز جامعه می‌باشد. انتظار می‌رود با نتایج حاضر در این تحقیق، ابهامات و اشکالات فقهی و حقوقی موجود در زمینة بررسی فقهی و حقوقی قرارداد اختیار معامله و مقایسه آن با قرارداد آتی روشن و راه حل های لازم ارائه و پیشنهادات در جهت رفع خلاء‌های قانونی ارائه گردد.
ج ـ سابقه و ضرورت تحقیق
در کشورمان با توجه به اینکه بازارهای بورس در ایران از ریسک بالایی، برخوردارند. برای جذب سرمایه‌های بیشتر به این بازار باید در مدیریت و محدود کردن آن و ایجاد ثبات و اطمینان برای دارندگان سهام و سرمایه‌گذاران در بازار بورس با بهره گرفتن از ابزارهای مالی نوین، به ویژه قرارداد آتی و قرارداد اختیار معامله که ابزارهای بسیار کارآمد در این زمینه محسوب می‌گردند و امروزه در اکثر بورس‌های بزرگ دنیا به کار گرفته می‌شوند، پرداخت. بنابراین، از آنجایی که این ابزارهای مالی در قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران، تعریف و ماهیت آن ها تبین نشده است، توجه به این قراردادها برای رونق بازار بورس و پویایی اقتصاد کشور و شناخت دقیق وتعین ماهیت این‌گونه قراردادها براساس فقه و حقوق ایران، اهمیت و ضرورت دارد.
د ـ سؤالات تحقیق
- ماهیت قرارداد اختیار معامله چیست و تفاوت و تشابه آن با قرارداد آتی در کدام است؟
- شروط قرارداد اختیار معامله و قرارداد آتی چیست و تفاوت و تشابه آن دو در کدام است؟
- مبانی و ادلة مشروعیت قرارداد اختیار معامله و قرارداد آتی چیست؟
- آثار قرارداد اختیار معامله و قرارداد آتی چیست ؟
- انحلال قرارداد اختیار معامله و قرارداد آتی چگونه پدید می‌آید؟
ه ـ روش تحقیق
الف) نوع روش تحقیق: روش توصیفی – تحلیلی را در دستور کار قرار داده است.
ب) روش گردآوری اطلاعات: از روش کتابخانه‌ای و اینترنتی
ج) روش تجزیه و تحلیل اطلاعات: روش تجزیه و تحلیل این مجموعه از نوع کیفی و با توجه به بررسی اسناد و مدارک (کتاب، اینترنت، روزنامه و….) می‌باشد.
و ـ قلمرو تحقیق
در تحقیق حاضر، که بررسی ماهیت، وضعیت و ویژگی‌های قرارداد اختیار معامله و مقایسه آن با قرارداد آتی پرداخته است، ضمن تبیین قرارداد مزبور، ابعاد حقوقی به اقتضای مباحث و به صورت مجزا مورد تجزیه و تحلیل واقع شده است. بنابراین، تحقیق حاضر از آنجا که هدف آن، امکان تصحیح قرارداد اختیار معامله از منظر فقه امامیه و حقوق داخلی است، صرفاً در مواردی که ایجاب کرده است، از منابع خارجی استفاده شده است. از این‌رو پس از شناخت قرارداد اختیار معامله و قرارداد آتی، در فصل اول تحقیق، بخش مهمی از تحقیق مبتنی بر مبانی فقهی و حقوق داخلی است. بنابراین، تحقیق حاضر، در سه فصل به شرح ذیل ارائه می‌گردد:
فصل اول: از آنجا که قرارداد اختیار معامله و قرارداد آتی، قراردادهای نوظهوری هستند و جامعه حقوقی ایران، هنوز شناخت دقیقی با این دو قرارداد خصوصاً قرارداد اختیار معامله ندارد، فصل اول تحقیق به ابعاد مختلف قراردادهای مزبور بخصوص قرارداد اختیار معامله پرداخت است. بنابراین فصل اول شامل کلیات و معرفی، تعریف قرارداد، اختیار معامله و مفاهیم اساسی آن و معرفی اجمالی از ابزارهای مشتقِۀ مالی است. همچنین شناخت انواع قراداد اختیار معامله، معامله گران اختیار و مزایای آن نیز از موضوعات این فصل است.
فصل دوم: در فصل دوم به ماهیت فقهی و حقوقی قرارداد اختیار معامله مقایسه آن با قرارداد آتی پرداخته‌ایم که باید بررسی کرد که آیا قرارداد اختیار معامله را از نظر ماهیت می‌توان با یکی از عقود معین در قانون مدنی منطبق نمود یا اینکه آن را باید به عنوان یک عقد غیر معین و مستقل قلمداد کرد. بدین تریب فصل دوم شامل مطالبی، در خصوص بررسی ماهیت قرارداد اختیار معامله و قرارداد آتی، انطابق آن با عقود معین یا غیرمعین و مستقل در حقوق ایران است. در این فصل به تفصیل در خصوص عقد بودن این دو قرارداد مزبور، اوصاف، الگوهای قابل انطباق مخصوص قرارداد اختیار معامله و قراداد آتی و در نهایت نیز مبانی اعتبار قراردادهای مزبور، ارائه گردیده است.
فصل سوم: برای صحت هر معامله وجود شرایطی، مطابق ماده 190 قانون مدنی ضروری است. بنابراین باید بررسی کرد که قرارداد اختیار معامله و قراداد آتی دارای شرایط اساسی صحت معامله هست یا خیر، بنابراین در این فصل به نحوه انعقاد قراردادهای مزبور، ارکان این دو قرارداد، بررسی موضوعاتی نظیر قصد و رضای طرفین، اهلیت طرفین، معین بودن قرارداد و مشروعیت جهت معامله آن ها از مباحث این فصل است. همچنین، بررسی آثار ضمانت اجراء و انحلال قراردد اختیار معامله، از دیگر موضوعات این فصل است.
مفهوم تابعیت و اهمیت اساسیاش، از زمانی جلوهای پررنگ و پراهمیت به خود گرفت که در قرن هفدهم میلادی، خطکشیهای مرزی و ملیتگرایی اقوام بشری، مفهوم دولت مستقل را به جهان معرفی کرد. از آن پس بود که دولتها در پی آن شدند تا به معرفی اتباع خود این حس حاکمیت را قوت بخشند. در این رابطه، تابعیت مردان به عنوان شهروندان درجه یک و اصلی به عنوان تابعیتی خدشه ناپذیر مطرح گردید؛ در صورتی که حق زنان و کودکان در این زمینه نیز مانند سایر حقوق آنها دچار تزلزل شد؛ چرا که مفهوم ازدواج و حمایت از نظریهی وحدت کانون خانواده، قانونگذاران را بر آن داشت تا در تابعیت زن نسبت به تابعیت همسر خود نوعی وابستگی و تبعیت به وجود آورند در پاسخ به مخالفان این امر نیز دلایل گوناگونی ارائه شد، برخی آن را ناشی از سلطهی شوهر نسبت به زن و برخی دیگر نیز نتیجه قهری وصف ازدواج دانستند در کنار آنها، عدهای نیز بودند که عقیده داشتند از آن جا که تابعیت اساساً مفهومی سیاسی و به طور کامل در دستان دولت است، نمیتوان آن را به حقوق خصوصی مرتبط ساخت و ناشی از سلطهی شوهر دانست؛ بلکه مصالح و منافع سیاسی یک دولت است که این راه را تعیین می کند.
بنابراین این که زنان تابعیت خود را به نفع تابعیت همسر و خانواده از دست میدهند، ناشی از تصمیم طبیعی دولتهاست. همچنین ورود مجاز و غیرمجاز اتباع بیگانه به ایران اعم از پناهنده، مهاجر و آواره، در سالهای اخیر و ازدواجهای شرعی ولی غیرقانونی آنان با زنان ایرانی باعث سلب تابعیت زنان ایرانی شده است و به دلیل عدم ارتباط آنان با کشور اولیه، امکان دریافت شناسنامه اعم از ایرانی و خارجی و مدارک دیگر هویتی برای فرزندان ناشی از ازدواجها را فراهم نمیآورد در چند سال اخیر و با بازگشت شوهران این زنان به کشورهای خود، همسران ایرانی آنان در ایران ماندگار شده و کودکان آنان بیسرپرست و بیتابعیت و فاقد شناسنامه شدند و وضعیتی پدید آمد که از آن به عنوان کودکان بیهویت نام برده می شود.
همان طور که میدانیم حرکت کشورهای جهان به سوی برابرسازی قوانین برای زن و مرد و حقوق کودک که بخشی از موضوعات حقوق بشر هستند و نیاز به حمایت جدی از سوی جامعه بین المللی دارند، همواره به یک اندازه نبوده است برخی از کشورها مانند کشورهای اروپای غربی و شمالی و نیز کشورهای امریکای شمالی از پیشرفتهترین قوانین در این زمینه برخوردارند، در حالی که گروهی از کشورهای جهان سوم و کشورهای اسلامی، هنوز برای این برابرسازی گامهای موثری برنداشته اند. بنابراین همانطور که در ادامه این رساله خواهیم دید کشور ایران به عنوان مثال، از این حرکت بین المللی تا حدود زیادی عقب مانده است؛ در حالی که قوانین کشورهایی همچون انگلیس و فرانسه در طول سدهی اخیر، بارها و بارها مورد تجدیدنظر قرار گرفتهاند تا با مقتضیات کشورشان و دنیای بینالملل هماهنگ گردند. به نظر میرسد راهحل اصلی را باید به قانونگذار واگذار كرد تا با ایجاد تغییراتی در قانون مدنی و حفظ تابعیت ایرانی برای زنان ایرانی در صورت ازدواج با اتباع خارجی و توسعة سیستم خون به مادران ایرانی، مانع از به وجود آمدن كودكان بیهویت و حفظ حقوق زنان شود.
لذا در این رساله تلاش بر این است که به تابعیت زن و کودک در قواعد حقوقی ایران پرداخته شود. امیدوارم خداوند منان ما را در نگارش این رساله یاری فرماید که به رفع اندک مشکلات جامعه کنونی قدمی برداشته باشیم.
تعریف و بیان اصلی تحقیق
بررسی تابعیت زن و کودک از نظر بین المللی حائز اهمیت است، نظامهای مختلف قضایی و اصول متفاوتی که هر دولتی برای اتباع خود قبول و وضع نموده بطور کلی اوضاع و احوال زن و شوهرکه در کشورهای مختلف ازدواج می کنند تحت تاثیر قرار داده، همچنین هنگام
انحلال عقد نکاح دگرگونیهایی بوجود میآورد که از نظر تعارض قوانین قابل بررسی بوده و ثمرات مختلفی را ببار میآورد تجزیه و تحلیل این نتایج در خور اهمیت است.
تابعیت زن براساس دو اصل متضاد استقرار یافته است. اول اصل قدیمی وحدت خانواده و برای آنکه تعارضی بین تابعیت خانواده بوجود نیاید، با پیروی از این اصل پدر و مادر و کودکان همگی باید دارای یک تابعیت باشند دوم اصل آزادی فردی که به موجب آن زن می تواند بطور ارادی و به میل شخصی تابعیت خود را تعیین کند لذا تابعیت زن مستقل از شوهر است این طریقه براساس استقلال تابعیت زن وضع شده و اخیراً مورد قبول چندین کشور قرار گرفته است. در بعضی کشورها روش مزبور بطور کامل اجرا نشده و ازدواج تاثیری در تابعیت زن ندارد و به همین کیفیت است وقتی تابعیت مرد در زمان ازدواج تغییر یابد و یا عقد نکاح منحل گردد، تنها وسیله تحصیل تابعیت زن و وحدت خانواده آنست که زن تقاضای تابعیت شوهرش را نموده و پس از انجام تشریفات خاص در صورتی که شوهر او نیز موافق باشد تابعیت شوهرش را بدست آورد.
در سالهای اخیر با توجه به اقدامات بشر دوستانه جمهوری اسلامی ایران در پذیرش آوارگان کشورهای مختلف به ویژه افغانستان و عراق منابع موثق آمار ازدواج با اتباع خارجی را درحال رشد اعلام نموده اند، اگر چه پذیرش آوارگان و پناه دادن به آنان اقدامات مثبتی است که دولت جمهوری اسلامی ایران با توجه به اهداف بشر دوستانه خود همواره درآن پیشگام بوده است لیکن از پیامدهای اجتماعی ناپسند ازدواج اتباع خارجی از جمله آورگان مذکور با ایرانیان نیز نباید غافل بود.
تردیدی نیست که هر گونه سیاستگذاری در ارتباط با موضوع و مشکلات احتمالی ناشی از دیدگاه های مختلف در راستای مباحثی که ممکن است از دیدگاه های سیاسی، امنیتی، فرهنگی و جامعه شناسی در ارتباط با عوارض ناشی از ازدواج با اتباع بیگانه به عمل آید این پژوهش به بررسی ابعاد حقوقی تابعیت زنان و کودکان و مواد نابرابری زنان و مردان در خصوص تابعیت باتوجه به مقررات فعلی ایران را مطرح می کند و پیشنهادهایی برای بهبود وضعیت زنان و کودکان در این خصوص ارائه میدهد.
سابقه و ضرورت انجام تحقیق
تبعیض بین زنان و مردان آن چنان عمیق است که امروزه حتی در کشورهای پیشتاز تمدن نوین در برخی موارد حقوق سیاسی و احوال شخصی زنان در وضع چندان مساعدی قرار ندارد از جمله این موارد می توان تصمیم مجلس شورای اسلامی در خصوص اهدای تابعیت ایرانی به اطفال متولد در ایران از مادران ایرانی را رد کرده این امر بدان معنی است که ایرانی بودن مادر نه تنها از نظر نسبی(خون) تاثیری در تابعیت فرزند ندارد بلکه حتی از نظر محل تولد (خاک) نیز ابداً تاثیری در تابعیت فرزند ندارد، گویا فرزند فقط از پدر متولد می شود و مادر وجود خارجی ندارد.
تلاش برای الغا و محو این فاصله فاحش بین دو جنس، همواره در رأس فعالیتهای بسیاری از مجامع بین المللی بوده است یکی از جلوههای بارز این نوع فعالیتها تصویب کنوانسیون منع کلیه اشکال تبعیض علیه زنان به وسیله سازمان ملل متحد می باشد که با مبنا قرار دادن اصل شأن و منزلت انسانی و تکیه بر ارزشهای والای بشری در جهت محو اشکال گوناگون تبعیض از زنان در سراسر جهان، مدون گردیده است.
به هرحال عنایت همه جانبه داخلی و بین المللی این حقیقت را آشکار می سازد که زنان، حقوق از دست رفتهای دارند و باید سعی وافر مبذول شود تا این حقوق به هر نحو احیا گردد بنابراین ضرورت پرداختن به چنین تحقیقی محسوس است.
درباره تابعیت زن پیش از انجام این رساله پژوهشهایی صورت گرفته است که در زیر ذکر می شوند:
- پایان نامه ای تحت عنوان بررسی تحلیلی ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی در حقوق ایران، توسط غلامرضا معصومی درسال1382صورت گرفته که فقط ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی را مورد بررسی قرار داده؛ در حالی که به طور خاص به وضعیت تابعیت زن در حقوق ایران پرداخته نشده است.
- علاوه بر این پایان نامه ای تحت عنوان ازدواج با اتباع بیگانه توسط حسین خانزاد در سال 1391صورت گرفته که در این رساله صرفاً به ازدواج با اتباع بیگانه اشاره شده است.
- همچنین مقالهای تحت عنوان بررسی امکان گسترش حمایت های حقوقی درمورد ازدواج زنان با اتباع غیر ایرانی توسط محسن ایمان، محمود صادقی، فاطمه عبدی در فصلنامه شورای فرهنگی زنان و خانواده سال چهاردهم شماره 54 صورت گرفته، هر چند در این مقاله به بررسی حمایت های حقوقی در مورد ازدواج زنان با اتباع غیر ایرانی پرداخته شده اما به وضعیت تابعیت زن در حقوق ایران پرداخته نشده است.
هرچند مقالات و رسالههایی مرتبط با تابعیت زنان وجود دارد ولی از چنان جامعیتی که این رساله در پیش رو دارد برخوردار نبوده ما در بیان سابقه به این موارد بسنده میکنیم.
فرضیه ها
1- امکان برابر سازی حقوق مرد و زن در قواعد مربوط به تابعیت وجود دارد.
2- زنهای ایرانی که در اثر ازدواج تابعیت خارجی شوهر خود را اکتساب یا تحصیل می کنند دیگر از همه حقوق و مزایا که مختص ایرانیان است نمیتوانند استفاده کنند.
3- فرزندان حاصل از ازدواج زنان ایرانی با مردان خارجی حتّی چنانچه در ایران متولد شوند بیگانه تلقی شده و صرفاً در حدود بیگانگان از کلیه حقوق بهره مند خواهند شد.
پرسشهای تحقیق
1- آیا حقوقی که در قوانین ایران برای زنان و کودکان وجود دارد کمتر از حقوقی است که در نظام بین المللی برای زنان در نظر گرفته شده است؟
2- تابعیت طفلی که با سرپیچی از والدینش از قوانین مربوط به ازدواج با اتباع بیگانه متولد شده، چگونه خواهد بود؟
3- آیا ازدواج با اتباع بیگانه باعث تغییر تابعیت زوجه می شود؟
4- آیا در صورت ازدواج با بیگانه طلاق زوجه تاثیری بر تابعیت کودک دارد؟
1- بیان مسئله
صندوق های سرمایه گذاری،یکی از مهم ترین ساز و کارهای سرمایه گذاری در بازارهای مالی هستند که شرایط بازار را از نظر ریسک و بازده برای سرمایه گذاران مختلف به ویژه برای سرمایه گذاران مبتدی مساعدتر می کنند. این صندوق های سرمایه گذاری، با ایفای نقش واسطه مالی، در واقع، سرمایه گذاری افراد غیر حرفه ای را از حالت مستقیم به حالت غیر مستقیم تبدیل می کنند و در این رهگذر مزایای متعددی را هم برای بازار سرمایه و هم برای سرمایه گذار فراهم می آورند. بنابراین وجود آنها از یک سو، راهکار مناسب برای رشد کمی و کیفی بازار سرمایه و توسعه پایدارآن است و موجب افزایش سرمایه گذاری تخصصی و حرفه ای در بازار می گردد و از سوی دیگر ،نهادهایی مانند صندوق های سرمایه گذاری این امکان را پدید می آورند که از طریق تشکیل انواع سبدها با ترکیبات گوناگون اوراق بهادار که هر کدام دارای ویژگی خاص خود هستند در مجموع بتوانند ذائقه و سلیقه اکثر سرمایه گذاران را پوشش دهند و با توجه به امکانات و توانایی هایی که در اختیار دارند ،تلاش می کنند که سرمایه گذاری در بازار را جذاب تر و فرصت ها و انتخاب های بیشتری را با ریسک کمتر و بازده بالاتر ،برای سرمایه گذاران فراهم آورند.
از آنجا که در بازارهای مالی نوپایی همچون بازار سرمایه ایران، اغلب سرمایه گذاران مبتدی و غیر حرفه ای هستند و حتی طبقات متوسط و تحصیل کرده جامعه نیز هنوز با ادبیات بازار سرمایه و فرهنگ سهامداری، آشنایی کافی ندارند بویژه با کمبود نهادهای مالی ومتخصصین حرفه ای و با پایین بودن عمق و کارآیی بازار و تغییرات نسبتاً غیرقابل پیش بینی قیمت ها ، اهمیت و ضرورت گسترش سرمایه گذاری غیر مستقیم از طریق این نهادهای مالی بیش از بازارهای مالی پیشرفته ضرورت می یابد. از جهتی دیگر نارسایی قوانین و مقررات اقتصادی وتوسعه نیافتگی دانش حقوق مالی که متکفل تبیین جامع حقوق وتکالیف فعالان این بازار پیچیده است، سرمایه گذاری مستقیم در بازار سهام به ویژه برای سرمایه گذاران خرد را با اضطراب و بی میلی روبرو می کند از این رو، در قانون جدید بازار اوراق بهادار ،نهادهای واسطه مالی از جمله صندوق های سرمایه گذاری، پیش بینی و از سوی متولیان بازار مقدمات و شرایط لازم برای راه اندازی آنها فراهم گردید تا سرمایه گذاران با اطمینان بیشتر وارد بازار سهام شوند و از فرصت های سرمایه گذاری موجود در این زمینه به نحو مطلوبتر و با امنیت خاطر افزونتری دنبال کنند.
این در حالی است که با وجود تاسیس وتوسعه روزافزون صندوق ها هنوز مبانی، ماهیت وساختار حقوقی آنها با ابهاماتی روبروست. قانون تجارت ایران بر اساس آخرین اصلاحیه خود در سال1347 و رویه های قضایی موجود هیچ گونه اشاره ای به این نهادها ی مالی و سرمایه گذاری نکرده و قالبهای حقوقی مشارکتی آن نیز که عمدتا بصورت شرکتهای تجاری است به جهت ماهیت انعطاف پذیر سرمایه صندوق های سرمایه گذاری که دارای سرمایه متغیر هستند و همواره امکان ابطال واسترداد واحدهای سرمایه گذاری آن برقرار است، عملاً امکان انطباق
آنها با شرکت ها و یا سایر نهادهای سنتی قانون تجارت را دشوار ساخته است. قانون بازار اوراق بهادار مصوب 1384 نیز هر چند برای اولین بار به موضوع صندوق ها پرداخته اما از تعریف جامع و مانع آن در می گذرد و بی آنکه به ماهیت حقوقی و ساختار این نهاد مالی از حیث آثار و نتایج حقوقی مترتب بر آن بپردازد با تفویض اختیار تصویب اساسنامه به هیأت مدیره سازمان بورس و اوراق بهادار، صرفا زمینه تاسیس وراه اندازی آنها را فراهم کرد اما با تصویب قانون توسعه ابزارها و نهادهای مالی در سال 1388 گام هایی در جهت رفع برخی موانع و مشکلات حقوقی صندوق ها برداشته شد. و به مواردی همچون الزام سازمان ثبت اسناد به ثبت صندوق های سرمایه گذاری ،حدود مسئولیت سرمایه گذاران ،فرایند تأسیس ،فعالیت انحلال آنها ،حدود اختیارات و وظایف هر یک از ارکان و مراجع رسیدگی به اختلافات احتمالی پرداخته شد که بر همین اساس، صندوق ها از ارکانی نظیر مجمع،مدیر،متولی ،حسابرس، ضامن تشکیل می شوند که حسب اساسنامه، شرح وظایف و اختیارات هر یک بیان گردیده است اما تأسیس نهاد مزبور با چنین اهمیت مالی و اقتصادی و نتایج و کارکردهای توسعه ای تأثیر گذار آن از مبنا و هویت حقوقی منسجم و شفافی برخوردار نیست و اساساً فاقد پشتوانه نظری حقوقی روشن در روابط حاکم برارکان وآثارخود است که باید با تحلیل حقوقی روابط و سازواره های آن در سایه انطباق سنجی نهادها وابزارهای رایج حقوق تجارت همچون شرکت های تجاری ، که از پشتوانه بیش از نیم قرن تقنین وتجربه قضایی برخوردارند در تعمیم مبانی و راه حل های حقوقی این تأسیسات حقوقی تجاری به نهادهای مزبور به تدوین مبانی ،ماهیت و ساختار حقوقی شفاف و مبتنی بر کارویژه های اساسی آنها همت گماشت. در بررسی روابط حقوقی حاکم بر اجزای صندوق، بر پایه مبانی نظری متعارفی نظیر رابطه وکالت ، نمایندگی قانونی قرارداد… قابل طرح است اما با عنایت به شخصیت حقوقی این نهاد مالی ، نظریه رکن بودن هر یک از اجزای آن درتبیین ماهیت روابط حقوقی مزبور نیز قابلیت مطالعه می یابد چرا که بر اساس آن هر یک از ارکان در کلیت شخصیت حقوقی مستحیل می گردند و بر پایه اساسنامه و تصمیمات مجمع، روابط موجد حق و تکلیف خود را تنظیم می کنند. ماهیت حقوقی معاملات اوراق بهادار بعنوان موضوع فعالیت صندوق ها، بخش دیگری از هویت حقوقی آنها را می سازد که پس از دست یافتن به چیستی حقوقی اوراق بهادار ، عملیات اصلی صندوق را که به نوعی خرید و فروش اموال منقول تلقی می کنیم که در قانون تجارت ایران یک عملیات تجاری است. بر همین اساس در تعیین قالب حقوقی متناسب با این عملیات به شرکت های تجاری از نوع سهامی آن نزدیک می شویم و با بررسی وجوه تشابه و تمایز به الگویی از شرکتهای تجاری سهامی با سرمایه متغیر دست می یابیم.
بی شک واکاوی حقوقی این نهاد مالی با تحلیل مبانی تأسیس و اداره آنها و تشریح مجموعه ارکان و روابط این اجزای مختلفه با یکدیگر و با اشخاص دیگر در پرتوی اصول حقوق مدنی و تجاری داخلی است که می تواند به آشکار کردن سرشت و سرنوشت حقوقی آنها بیانجامد.
بدین جهت موضوع مورد بحث در دو بخش که در هربخش طی چندفصل مورد مطالعه قرار خواهد گرفت. بخش اول با عنوان کلیات در فصل اول خود با تعریف وتبیین امر سرمایه گذاری و صندوق ها و سایر نهادهای سرمایه گذاری می پردازد ودر فصل دوم با بررسی مبانی تاریخی و سیر تکاملی صندوق های سرمایه گذاری در مقارنه با نهادهای سنتی حقوق تجارت ، مدارج تکامل و توسعه آنها تا رسیدن به انواع گوناگون آن در بازار های مالی دنیا و سپس ایران بررسی خواهد کرد و سپس مبانی وضرورتهای شکل گیری آنها از حیث مالی و اقتصادی و حقوقی موضوع فصل سوم می باشد. فصل چهارم این بخش نیز به انواع صندوق ها با توجه به کارکردشان می پردازد. دربخش دوم به مطالعه ساختار وماهیت حقوقی وقواعد حاکم بر تاسیس، فعالیت و ارکان صندوق ها می پردازیم. در فصل اول، ارکان صندوق از حیث مجموعه صلاحیت ها و ویژگی مورد نیاز، وظایف و اختیارات،مورد بررسی است و قواعد حاکم بر تأسیس و عملیات پذیره نویسی،ماهیت حقوقی آن، ، ساز و کار صدور و ابطال وهزینه های واحد های سرمایه گذاری و آغاز وپایان فعالیت و چگونگی تصفیه وانحلال در فصل دوم به تفصیل مورد تحلیل و تبیین قرار می گیرد. آنگاه با بررسی ماهیت ساختار حقوقی این نهاد مالی در پرتوی تحلیل حقوقی اجزای اساسی آن و تبیین قالب حقوقی متناسب با این نهاد مالی در فصل سوم خواهیم پرداخت. ودر فصل آخر به نظام قضایی صندوق ها از جهت بررسی جرائم وتخلفات واختلافات وشیوه رسیدگی به آنها، اختصاص خواهد داشت.
بررسی مقایسه ای هر یک از اجزا وروابط حاکم بر صندوق ها با ارکان مشابه آن در شرکت های تجاری و بررسی ماهیت و ساختار حقوقی آن از حیث وظایف و اختیارات و تعاملات هر یک از این اجزا با یکدیگر و با سرمایه گذاران و یا حتی اشخاص ثالث موضوعی است که بی شک واکاوی آن از ضرورتهای جدی موضوع مورد بحث خواهد بود خاصه آن که هر یک از این روابط مبتنی بر عقود نیابتی و یا مشارکتی است که مستلزم رعایت شرایط و آثار خاصه آنها در حقوق مدنی است.
بدیهی است ما حصل این مطالعه بین رشته ای که با عطف توجه به الگوهای موفق جهانی حقوق مالی در کشورهای آنگلوساکسن و مجموعه قواعد و ساختارهای سنتی حقوق تجارت داخلی و مبانی و ضوابط عقود مختلف حقوق مدنی و با مشارکت طلبیدن نظریات کارکردگرایانه حقوق اقتصادی معاصر که در کشور در حال توسعه ایران مورد نظر است. تلاشی است در جهت تبیین ماهیت وآثار حقوقی صندوق ها در نظام حقوقی ایران و آغازی است بر بررسی حقوقی سایر نهادها وابزار های مالی جدید که بدون این واکاوی های حقوقی نمی توان برای توسعه وتضمین فعالیت آنها در آینده، برنامه ریزی کرد.
