شروط باطل یعنی الزام والتزام بیهوده و فاسد که عموماً ادله وفا آن را شامل نمی شود وفاقد شرایط اساسی و صحیح معامله بوده و به بیان ساده تر خلاف قانون وموازین شرعی باشد ، چنین شروطی هر چند در ضمن عقد ذکر شده باشد باطل و بی اثر خواهد بود و قابل اعتنا نیست اما عقد کماکان به حیات خود ادامه خواهد داد ، مگر این که مشروط له فسخ عقد را اراده کرده باشد . مانند اینکه کسی در عقدی با دیگری شرط کرده باشد که خانواده خود را به تو می فروشم و پول آن را دریافت می دارم به شرط آن که ماشین دیگری را آتش بزنی که شرط باطل اما عقد صحیح است.اما گاهی بطلان شرط عقد را نیز متحول ساخته و موجب اخلال در آن می گردد . مانند آن که در عقد بیع شرط شود که مال به مشتری تملیک نگردد .
قانون مدنی ایران در مواد 232 و 233 ق م شروط باطل را بر شمرده . بنابراین اصل را بر صحت شرط دانسته است مگر این که در شمول مواد مذکور قرار گیرند.فقها نیز به استناد آیات قرآن و برخی روایات اصل را بر صحت شرط دانسته اند که از جمله آیات می توان به آیه 20 سوره نسا وآیه اول سوره مائده اشاره کرد.

 

قانون مدنی ایران نتیجه مبحث های طولانی فقها را در باب تفصیل مشروط در دو ماده مذکور آورده است. ماده 232 ق م مقرر می دارد شروط مفصله ذیل باطل است ولی مفسد عقدنیست:
1ـ شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد.

 

2ـ شرطی که در آن نفع و فایده نباشد.

 

2ـ شرطی که نامشروع باشد.

 

و ماده 233 ق م شروط مفصله ذیل را باطل وموجب بطلان عقد است:

 

1ـ شرط خلاف مقتضای عقد

 

2ـ شرط مجهولی که جعل به آن موجب جعل به عوضین شود .

 

بیان مساله

 

شرط امری‏ست محتمل الوقوع در آینده که طرفین حدوث اثر حقوقی را متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع می‌نمایند. در یک تقسیم بندی کلی شروط تقسیم می‏شمند به شروط صحیح و باطل. شروط صحیح خود بر سه گونه‏اند شرط صفت، نتیجه و فعل. شروط باطل هم یا

 صرفاً باطلند یا باطل و مبطل.

 

در قانون مدنی ایران، به طور صریح شرایط صحت شرط احصاء نشده است. از نظر فقهای امامیه، اصل بر آنست که هرگونه شرطی در هر قراردادی صحیح و لازم است. به تعبیر دیگر در فقه امامیه «اصل آزادی شروط» همانند «اصل آزادی قراردادها» در حقوق معاصر از اصول مسلم است. و اگر مواردی از شروط ضمن عقد غیرصحیح محسوب شوند، استثناء بر اصل هستند و نیاز به دلیل خاص دارند.

 

بررسی مسئله “مجهول بودن مورد معامله” در حقوق مدنی، اهمیت ویژه‌ای دارد. چراکه آثار آن، در تمامی ابواب فقه معاملات به چشم می‌خورد. در هر یک از قراردادها اعم از بیع، اجاره، مشارکت‌ها و غیره، لزوم رفع ابهام از مورد معامله به عنوان شرط درستی قرارداد مطرح است

 

یکی از شرایط صحت عقد معلوم بودن مورد معامله است. پس اگر شرط مجهولی در قرارداد شده باشد که جهل به آن موجب جهل به مورد معامله شود، شرط و عقد هر دو باطل هستند. اما اگر جهل به شرط جنبه‏ی فرعی دارد و منجر به جهل به یکی از عوضین نباشد،در این صورت می‏توان گفت که شرط باطل و عقد صحیح است.[8] در واقع هرگاه شرط مجهول، تأثیر مستقیم در عقد نداشته و موجب سرایت جهل به عوضین نگردد؛ شرط و عقدی که شرط در ضمن آن درج گردیده صحیح خواهند بود، زیرا شرط مجهول به طور مطلق باطل نیست و عقد را باطل نمی کند.

 

ضرورت انجام تحقیق

 

اساسی ترین رکن هر قرارداد را موضوع یا مورد معامله تشکیل می‏دهد. در همه‏ی قوانین مدنی قسمتی را به ارکان و شرایط عقد اختصاص می‏دهند. صحت شرایط عقد نیز در همین بخش گنجانده می‏شود. در باب شرط مجهولی که جهل آن به عوضین سرایت کند بسیار نوشته شده ولی از جنبه‏ی مخالف آن منابع محدودی وجود دارد. با توجه به این‏که صحت شرط و عقد اهمیت زیادی دارد انجام این تحقیق ضروری است.

 

سوالات تحقیق

 

1. حکم شرط مجهولی که جهل به آن به عوضین سرایت نکند چیست؟

 

1. چرا شرط مجهول ساری به عوضین، عقد را باطل می‏کند؟

 

1. رابطه‏ی عقد و شرط چیست؟

فرضیه های تحقیق

 

در پاسخ به سؤالاتی که هدف غایی نگارش این تحقیق خواهد بود نیاز به مراجعه به منابع متعدد و استفاده از نظرات اساتید است، لکن تا همین میزان جستجو این فرضیات را به ذهن متبادر می‏کند:

 

• در صورتی که جهل به شرط به عوضین نرسد هم شرط و هم عقد صحیحند

 

• شرط مجهول معلوم بودن مورد معامله را مجهول نموده و عقد را نیز بعلت نداشتن شرایط اساسی باطل می‌کند.

 

• رابطه‏ی عقد و شرط مثل رابطه‏ی اصل و فرع است و با از بین رفتن عقد (اصل)، شرط (فرع) هم از بین می‏رود.

روش تحقیق

 

گردآوری  اطلاعات پایان‏ نامه به صورت مطالعه‏ی کتابخانه‏ای، استفاده از سایت‏های اینترنتی، فیش برداری و سپس  تدوین و نتیجه گیری انجام می‏شود. به این صورت که با مطالعه‏ی کتاب‏ها و مقالاتی که ارتباط موضوعی با محتوای پایان نامه دارد قسمت‏های مربوط به تحقیق فیش‏برداری می‏شود، بعد ازجمع آوریمطالب از کتاب‏ها وفصل‏نامه‏ها ومقاله ها با توجه به اهداف ذکر شده، آن‏ها را مطابق سرفصل‏ها‏ی پژوهش اختصاص داده ودر پایان از کل فصل‏ها نتیجه گیری می‏شود. استفاده از نظریات و راهنمایی اساتید گرامی نیز در جهت غنای پژوهش ضروری است.

الف) بیان مساله

 

در کلیه قراردادها، ضمانت اجراهای ناشی از نقض یکی از چالش برانگیزترین مسائل در جریان مذاکرات مقدماتی، تنظیم و امضاء قرارداد بوده و به همین جهت یکی از مباحث بسیار مهم حقوقی قراردادها را در اکثر نظام‌های حقوقی تشکیل می‌دهد. در این میان، فسخ که موجب توقف کامل اجرای قرارداد و انحلال آن می‌شود و ضمانت اجرای نسبتا شدیدی نیز به شمار می‌رود، جایگاه و مکانی ممتاز دارد. از آنجا که در حوزه تجارت بین‌الملل، فسخ به ویژه پس از تسلیم کالا و پرداخت ثمن، آثار و پیامدهای نامطلوب فراوان برای طرف نقض کننده از جهت تحمل هزینه‌های بیمه، حمل، انبارداری و امثال آن در پی دارد و از طرفی اعتلاء و توسعه تجارت اقتضاء دارد که حتی الامکان قرارداد اجرا شود، لذا طبیعی است که استفاده از این ضمانت اجرا محدود به اسباب و شرایط مشخص و ویژه باشد (میرزانژاد جویباری، 1381: ص 301).

 

در کنوانسیون بیع بین‌المللی کالای 1980 وین، فسخ قرارداد راه حلی استثنایی بوده و بقا و اجرای آن اصولا ترجیح دارد (مواد 25، 34، 36، 37، 48، 49، 64، 51 و 73). بر همین اساس، کنوانسیون هرگونه نقض قرارداد را موجب فسخ آن نمی‌داند. در واقع هر چند که فسخ قرارداد در شمار ضمانت های اجرایی ناشی از نقض قرارداد مندرج در مواد 45 و 61 کنوانسیون برای بایع یا مشتری، حسب مورد آمده است، ولی شرایط استفاده از آن دشوارتر از سایر طرق و ضمانت اجراهای پیش بینی شده است. اصولا در کنوانسیون فسخ قرارداد تنها در صورتی ممکن است که طرف مقابل مرتکب نقض اساسی قرارداد شده باشد. قاعده‌ای که در پی حفظ و بقاء قرارداد می‌باشد که در تجارت

 بین الملل بسیار حائز اهمیت است (همان، ص 302).

 

حق فسخ قرارداد براساس پیش‌بینی نقض اساسی در مورد قراردادهای اقساطی نیز قابل اجرا است. قرارداد اقساطی اغلب قراردادی است که حسب اقساط متعدد آن به چند قرارداد جزئی تحلیل می‌شود. در این گونه قراردادها اگر طرف متعهد مرتکب نقض اساسی در اجرای یکی از تعهدات خود شود، طرف مقابل حق خواهد داشت که قرارداد را در بخش مربوط به آن تعهد فسخ نماید. به دیگر سخن، ارتکاب نقض اساسی توسط طرف متعهد در اجرای یکی از مراحل به طرف متضرر حق خواهد داد نسبت به آن بخش از تعهد نقض شده، قرارداد را فسخ نماید (صفایی و همکاران، 1390: ص 222).

 

حال این سوال مطرح است که فسخ قراردادهای اقساطی در حقوق ایران چه جایگاهی دارد؟ یا در صورت نقض بخشی از قرارداد، آیا می‌توان از فسخ کل قرارداد اجتناب و بخش نقض نشده را حفظ نمود؟ مطالعه و تفحص در کتب و مقالات مرتبط با نظام حقوقی ایران، نشان می‌دهد که مقررات قانونی جامع و کاملی در مورد قراردادهای اقساطی و فسخ آنها وجود ندارد و درنتیجه بحث چندانی در این مورد انجام نشده است. اما در کنوانسیون وین، این موضوع به روشنی مورد بررسی قرار گرفته است. ایران از جمله کشورهایی است که تاکنون به کنوانسیون نپیوسته است و از آنجا که ملحق شدن به هر کنوانسیونی مستلزم شناخت موضوعات و مفاهیم آن است، لذا مطالعه این مفاهیم از جمله قراردادهای اقساطی، زمینه این شناخت را فراهم می‌آورد. لذا در این پژوهش، مفهوم قراردادهای اقساطی و شرایط فسخ این قراردادها در کنوانسیون وین و حقوق ایران مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.

 

ب) سوالات تحقیق

 

شرایط اعمال حق فسخ در قراردادهای اقساطی از نظر کنوانسیون وین و حقوق ایران چه می‌باشد؟

 

ج) فرضیه تحقیق

 

1- در کنوانسیون وین، در مورد تسلیم کالا  به نحو اقساط (به دفعات)، چنانچه قصور یکی از طرفین نسبت به اجرای هر قسط، متضمن نقض اساسی قرارداد در رابطه با آن قسط باشد، طرف دیگر در رابطه با آن قسط، اختیار اعلام بطلان را دارد.

 

2- از نظر کنوانسیون وین در قراردادهای اقساطی، فسخ قرارداد نسبت به یک قسط از اقساط فقط در فرضی ممکن است که نسبت به همان قسط نقض اساسی تحقق یافته باشد.

 

د) اهداف تحقیق

 

1- شناخت ابعاد قرارداد اقساطی در کنوانسیون وین و حقوق ایران

 

2- بررسی شرایط فسخ قراردادهای اقساطی در کنوانسیون وین و حقوق ایران

 

3- بررسی آثار فسخ قراردادهای اقساطی در کنوانسیون وین و حقوق ایران

 

4- ارزیابی وجوه اشتراک و افتراق فسخ قراردادهای اقساطی در کنوانسیون وین و حقوق ایران

اصل منع تبعیض به عنوان یک قاعده کلی حاصل برابری دولت هاست. مطابق قطعنامه 2625 مجمع عمومی دولت ها می باید روابط خود در زمینه های اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و تجاری را بر طبق اصول برابری حاکمیت ها و … برقرار سازند.

 

شرط ملت کامله الوداد عبارت است از یک قید معاهده ای که مطابق آن دولتی در برابر دولت دیگر متعهد به اعطای مطلوب ترین رفتار در قلمرو روابط مورد توافق یکدیگر می شود. شروط ملت کامله الوداد به عنوان تکنیک یا وسیله ای جهت افزایش برابری دولت ها و اصل منع تبعیض به کار گرفته شده است . هدف از چنین شروطی حفظ برابری اساسی میان تمامی کشورها صرف نظر از هرگونه تبعیض در تمامی زمان ها بوده است . چنین ابزاری دولت ها را در برابر تبعیض حفظ و حمایت کرده و تناسب میان منافع افراد برقرار و بی عدالتی های ناشی از نابرابری های رفتار را به برابری اصلاح می نماید . شروط ملت کامله الوداد در طول قرن ها بخشی از معاهدات اقتصادی را تشکیل داده اند . امروزه اصل عدم تبعیض اصل بنیادینی است که برای حصول به اهداف تجارت آزاد در چارچوب گات و سازمان تجارت جهانی به کار رفته است .

 

درج مستمر شروط ملت کامله الوداد در معاهدات سرمایه گذاری بین المللی و موافقت نامه های چند جانبه آزادی تجارت کالاها و خدمات در طول دو دهه اخیر سبب شکوفایی شرط شده و حیات مجددی به آن بخشیده است. در پرتو تلاش برای افزایش آزادسازی تجارت، وابستگی متقابل دولت ها به یکدیگر و جهانی سازی و همچنین با توجه به گسترش سیاست در باز در حوزه سرمایه گذاری خارجی، سرنوشت این معیار بیش از پیش مهم شده است . دو نمونه از معیارهای رفتاری عدم تبعیض یعنی رفتار ملت کامله الوداد و رفتار ملی به طور معمول در معاهدات سرمایه گذاری بین المللی درج می شوند. هدف هردوی این معیارها تضمین یکنواختی و برابری رفتار اعطا شده از طرف دولت میزبان و تعادل رقابت در بازار کشور میزبان است ، تا جایی که معیار رفتاری ملت کامله الوداد تبدیل به یک اصل محوری در موافقت نامه های سرمایه گذاری بین المللی شده است . اولین هدف از شروط ملت کامله الوداد در معاهدات ، این است که طرفین معاهده با یکدیگر به روشی رفتار کنند که از نظر مطلوبیت، حداقل به میزانی است که با طرف های ثالث خود در دیگر معاهدات رفتار کرده اند. هر چند نمی توان گفت که شروط ملت کامله الوداد کامل ترین ابزار برای رسیدن به این هدف است اما تنها نهادی در میان دیگر نهادهاست که می تواند برای ساختن نظام اقتصادی نوین بین المللی به کار رود.

 

در حوزه معاهدات سرمایه گذاری جدید، شرط ملت کامله الوداد به همان طریقی که در حقوق تجارت پذیرفته شده است مورد قبول قرار نگرفته است. زیرا معاهدات سرمایه گذاری حاصل مذاکرات در حوزه های ماهوی مختلف است و اعمال صرف و تجریدی شرط ملت کامله الوداد باعث خواهد شد تا ماهیت مذاکره ای معاهده به فراموشی سپرده شود. در چنین شرایطی این سوال مطرح می شود که آیا شرط ملت کامله الوداد می تواند جای ترتیباتی را که به طور خاص میان طرفین معاهده مورد پذیرش قرار گرفته است را بگیرد؟ به عبارت دیگر چنان چه اعمال صرف و تجریدی شرط منجر به انتقال نظامی به معاهده پایه در حوزه ای شود که به طور خاص مورد مذاکره طرفین بوده و متمایز از ماهیت چنین معاهده ای است، آیا در چنین حالتی قصد طرفین معاهده، محدودیت هایی را بر عملکرد شرط ملت کامله الوداد بار خواهد کرد . موضوع فوق امروزه بزرگترین چالش را در زمینه مقررات مربوط به رفتار ملت کامله الوداد تشکیل می دهد. به طور کلی شروط ملت کامله الوداد به اشکال مختلفی نگارش می شوند . بعضی از حیث قلمرو وسیع و برخی مضیق اند. لذا آن چه مهم می نماید چگونگی تفسیر این گونه شروط است این موضوع هر چند جزئی و بی اهمیت می نماید اما در واقع موضوع بسیار مهمی است که متضمن تعیین ماهیت نقش ، عملکرد ، شرایط اعمال و قلمرو تعهداتی است که دولت ها مطابق شروط ملت کامله الوداد بر عهده می گیرند ، می باشد.

 

کمیسیون حقوق بین الملل در سال 1978 یک طرح 30 ماده ای را تحت عنوان شروط ملت کامله الوداد به تصویب رساند علی رغم کوشش استادان های که کمیسیون برای تنظیم این طرح به کار برده بود ، این طرح مورد قبول مجمع عمومی واقع نشد و نتوانست به یک کنوانسیون تبدیل شود. این که در سال 1978 کمیسیون نسبت به چه اموری تصمیم گیری کرد و چرا به نتیجه نرسید و این که از سال 1978 به این طرف چه چیزی تغییر کرده و آیا با این تغییر اوضاع و احوال می توان کاری در راه تدوین و توسعه قواعد حقوق بین الملل قابل اعمال بر این نهاد حقوقی انجام داد ، موضوعی است که چالشی دیگر در راه تنظیم قواعد قابل اعمال بر این شروط به حساب می آید. گروهی از دولت ها معتقدند که این موضوع فاقد چنین قابلیتی است و آن به دلیل تنوع بیش از حد شروط و آزادی اراده دولت ها در تنظیم آن هاست و لذا نمی توان نقشی برای کمیسیون قائل شد و برعکس گروهی دیگر براین نظرند که مسائل عمده مطرح حول شروط ملت کامله الوداد همان موضوعات حقوق بین الملل عمومی است و آن چگونگی تفسیر این شروط است که قابلیت به سلک درآورده شدن را دارد، که در این رساله به آن پرداخته خواهد شد . نکته قابل ذکر دیگر زمزمه بازگشایی مجدد طرح شروط ملت کامله الوداد در حوزه سرمایه گذاری بین المللی در کمیسیون حقوق بین الملل است و کارگروهی نیز از طرف این نهاد مسئول بررسی نقش و اثر شروط ملت کامله الوداد در زمینه موافقت نامه های مربوط به سرمایه گذاری بین المللی شده اند.              

 

 

شروط ملت کامله الوداد از منظر حقوق بین المللی عمومی از سه جنبه قابل بررسی است : اولا ً ، بررسی شرط به عنوان یک مقرره معاهده ای یا شرط معاهده ای. از این حیث به تعیین مبنا ، ماهیت ، قلمرو و موازین حقوقی قابل اعمال بر شروط ملت کامله الوداد خواهیم پرداخت . ذکر نکته ای در این جا لازم می نماید و آن این که در حقوق عرفی سخن از شرط ملت کامله الوداد به میان نیامده است و حقوق بین الملل عمومی هنوز قاعده ای که بتواند دولت ها را مجبور به درج چنین شروطی در معاهدات تجاری یا اعطای رفتار ملت کامله الوداد در غیاب یک تعهد معاهده ای بنماید، ندارد.  

 

ثانیاً بررسی شرط به عنوان یکی از منابع حقوق و تعهدات بین المللی در ساختار نظام تجارت جهانی، از این منظر ماهیت و رفتار ملت کامله الوداد، معیارهای تعیین رفتار ملت کامله الوداد و استثنائات حاکم بر رفتار ملت کامله الوداد در پرتو آرا صادره از پانل ها و نهاد استیناف سازمان تجارت جهانی مورد بحث قرار خواهد گرفت.

 

ثالثاً بررسی شرط از جنبه حقوق سرمایه گذاری بین المللی و به خصوص عملکرد شرط در رابطه با نظام مربوط به حل و فصل اختلافات مربوط به سرمایه گذاری بین المللی که منجر به بروز نهادی مرکب از آراء قضایی شده است . در این حوزه به تعریف ، قلمرو و محتوای شروط ملت کامله الوداد استثنائات وارده بر این شروط و نیز مناسبات متقابل میان این معیار با دیگر معیارهای رفتاری اشاره خواهیم کرد.

 

در پایان لازم می دانم از استاد ارزشمند و فرزانه جناب آقای دکتر سیدقاسم زمانی که با راهنمایی های بی دریغ خویش مرا یاری نمودند و نیز از جناب آقایان دکتر محمد شمسایی و دکتر فیصل عامری که با مشاورت خویش قبول زحمت فرمودند کمال امتنان و تشکر را دارم

 

کلیات

 

1.بیان مساله (تشریح ابعاد و حدود مساله و بیان جنبه های مجهول و مهم)

 

درج مستمر شرط ملت کامله الوداد در معاهدات سرمایه گذاری بین المللی و موافقت نامه های تجاری دو یا چند جانبه به عنوان معیاری که در کنار سایر استانداردهای بین المللی، نحوه ی رفتار با سرمایه گذاران خارجی و سرمایه های آنها را تضمین می کند سبب طرح چنین موضوعی از دیدگاه حقوق بین الملل عمومی شده است. در تحقیق پیش رو شرط ملت کامله الوداد در یک دیدگاه کلان حقوقی مورد نقد قرار گرفته است. به عبارت دیگر شرط به عنوان یک نهاد حقوقی بین المللی در تمامی حوزه های عملکردی آن اعم از حقوق معاهدات ، حقوق سازمان تجارت جهانی ، حقوق سرمایه گذاری بین المللی و حتی جنبه هایی از حقوق دیپلماتیک و کنسولی بررسی می شود. به این نحو که ابتدا شرط به عنوان یک قید معاهده ای بدون در نظر گرفتن جایگاهش در متن خاص تحلیل شده و سپس شرط با توجه به جایگاهی که اخیراً در حقوق سازمان تجارت جهانی و حقوق سرمایه گذاری بین المللی یافته است بررسی می شود. از این روی مباحث مطروحه در سه بخش ارائه گردیده است :

 

الف – بررسی شرط به عنوان یک قید معاهده ای بدون در نظر گرفتن آن در متن خاص؛ از این منظر مبنا ، ماهیت و قلمرو حقوق ناشی از شروط ملت کامله الوداد ، موازین حقوقی حاکم بر اعمال شروط، انواع شروط ملت کامله الوداد ، عملکرد (اثر) شروط ملت کامله الوداد مورد بررسی و بحث قرار می گیرند.

 

ب – بررسی شرط با توجه به جایگاهی که در متن سازمان تجارت جهانی (گات 94، گاتس و تریپس) و موافقت نامه های تجاری چندجانبه یافته است ؛ از این منظر رابطه میان شرط رفتاری ملت کامله الوداد در حوزه های تجارت کالاها و خدمات (گاتس) با قاعده منع تبعیض، معیارها و موازین حقوقی قابل اعمال بر رفتار ملت کامله الوداد مندرج در گات 94 و گاتس، روند نظام حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی درخصوص تفسیر رفتار ملت کامله الوداد ، استثنائات وارد بر تعهد رفتاری ملت کامله الوداد به ویژه رابطه ی میان شرط رفتاری ملت کامله الوداد با موضوع اعطای رفتار ترجیحی به کشورهای در حال توسعه ، افزایش ترتیبات ترجیحی و زیر سوال رفتن اصل ملت کامله الوداد ، تحلیل شده است .

 

ج – بررسی شرط با توجه به جایگاه آن در حقوق سرمایه گذاری بین المللی:

 

از این منظر، به بیان تعریف و محتوای رفتار ملت کامله الوداد در حوزه حقوق سرمایه گذاری، استثنائات وارده بر رفتار ملت کامله الوداد در این حوزه، مناسبات متقابل میان رفتار ملت کامله الوداد با دیگر موضوعات نظیر رفتار منصفانه و عادلانه، رفتار متقابل و …، حل و فصل اختلافات مربوط به سرمایه گذاری بین المللی در داوری های بین المللی، رویه قضایی دیوان های داوری و اصول حاکم بر تفسیر قراردادهای سرمایه گذاری پرداخته شده است.

 

2.سوال اصلی و محوری تحقیق

 

با توجه به اینکه نحوه ی عبارت پردازی در شروط ملت کامله الوداد بسیار متنوع است و دولت ها آزادند که شروط را مطابق با نیازها و منافعشان تنظیم نمایند ، لذا اصلی ترین سوال درباره شرط ملت کامله الوداد این است که چطور شروط ملت کامله الوداد می بایست تفسیر شوند؟ به عبارت دیگر، قواعد حقوقی حاکم بر تفسیر شروط ملت کامله الوداد چیست؟ این موضوع گرچه ظاهرا ً یک موضوع ریز و باریک است ، اما در واقع یک موضوع بزرگی است که متضمن تعیین ماهیت و قلمرو تعهداتی است که دولت ها مطابق شروط ملت کامله الوداد برعهده گرفته اند و نیز فهم و درک ما از نقش و عملکرد شروط ملت کامله الوداد.

 

3.اهمیت تحقیق

 

در روابط اقتصادی معاصر ، شرط ملت کامله الوداد تبدیل به یک عامل حساس در روابط اقتصادی میان دولت ها شده است. از دهه 90 به این طرف، استمرار شروط ملت کامله الوداد در دو مرحله بارزتر و قابل تامل تر از قبل شده است این دو مرحله عبارتند از:

 

1. رشد موافقت نامه های دو جانبه توسعه و حمایت از سرمایه گذاری یا (BITs) به نحوی که اهمیت مستمر شروط ملت کامله الوداد در کنار دیگر مقرراتی که حداقل استانداردهای بین المللی رفتار با سرمایه گذاران خارجی و سرمایه های آنها را تضمین می نماید، مورد تاکید قرار گرفته است. همچنین اعطا رفتار ملت کامله الوداد به سرمایه گذاری های خارجی قبل از ورود سرمایه ویژگی موافقت نامه های تجارت آزاد است که در گذشته عمومیت نداشته است.

 

1. موافقت نامه های چند جانبه ای که آزادی تجارت کالاها و خدمات و نیز طرز رفتار به یک شیوه واحد را مقرر می دارند، همراه با پیوند تنگاتنگ میان خدمات و بخش های سرمایه گذاری موضوعات جدیدی را در رابطه با اعمال شروط ملت کامله الوداد مطرح ساخته است. انعقاد موافقت نامه های تجارت آزاد و موافقت نامه های مشارکت اقتصادی جامع همراه با بخش های عمده ای در خصوص سرمایه گذاری خارجی، شروط ملت کامله الوداد را در روابط اقتصادی معاصر میان دولت ها وارد مرحله جدیدی کرده است.

شرکت تجاری[1] اصولاً عبارت است از اینکه چند شخص مالی را برای تجارت و استفاده از منافع آن در میان گذارند. قانون تجارت تعریفی از شرکت تجاری به‌طور کلی بیان ننموده و تعریفی که در ماده 571 ق.م مقررشده بیشتر مربوط به اشاعه است تا شرکت.

 

ایجاد شرکت بستگی به همکاری دو یا چند شخص دارد؛ این همکاری ممکن است از طرف شرکاء شخصاً انجام شود یا به اشخاص دیگری نمایندگی دهند که از طرف آنان امور شرکت را اداره نمایند. در بعضی از قوانین مانند قوانین انگلیس و آلمان شرکت تک عضوی پیش‌بینی‌شده است، ولی قانون مدنی ایران شرکت را اجتماع حقوق مالکین متعدد تعریف کرده است و از مضمون قانون تجارت همکاری چند نفر برای تشکیل شرکت مستفاد می‌شود. شرکت با شریک واحد طبق قانون مدنی ایران قانونی نیست، البته تشکیل شرکت تجاری با عضو واحد ازنظر تحلیلی امکان‌پذیر است.

 

 تشکیل شرکت با عضو واحد دارای مزایای عمده‌ای است ازجمله اینکه در بسیاری از موارد قانونگذار انجام برخی از فعالیت‌های اقتصادی را فقط در اختیار شرکت‌ها گذاشته و ازآنجایی‌که تاجر طبیعی نمی‌تواند به انجام این فعالیت‌ها مبادرت نماید و شاید اجتماع افراد برای تشکیل شرکت میسر نباشد به همین خاطر افراد می‌توانند با تشکیل شرکتی که تنها یک عضو دارد (شرکت تک عضوی) به این مهم نائل گردند و فعالیت‌های اقتصادی را در پوشش یک شخص حقوقی به انجام برسانند. در بسیاری از کشورها شروع تک عضوی شدن شرکت‌ها از شرکت‌های با مسئولیت محدود بوده و در ادامه روند تکاملی خود به دیگر انواع شرکت‌ها بسط و توسعه پیداکرده است و خوشبختانه در لایحه جدید قانون تجارت ایران نیز اجازه تشکیل شرکت با مسئولیت محدود در قالب شرکت تک عضوی داده ‌شده است.

 

 شرکت تک عضوی در بسیاری از ابعاد از همان عملیات و اصولی پیروی می کند که دیگر شرکت‌ها

 

طی می‌کنند و در بسیاری از موارد ازآنجایی‌که در شرکت با عضو واحد تنها یک شخص وجود دارد روند امور جاری شرکت به سهولت صورت می‌پذیرد.

 

در کنار عوامل فوق نگرانی‌هایی نیز وجود دارد که اشخاص را از تشکیل شرکت روی‌گردان می‌کند. یکی از این نگرانی‌ها در مورد همکاری بین شرکا بخصوص در موردی است که اشخاص از روحیه تعاون و همکاری لازم برخوردار نیستند. در این صورت است که با تشکیل شرکت نه‌تنها چرخ‌های ماشین اقتصاد و صنعت سرعت فزون‌تری به خود نمی‌گیرد، بلکه با افزون‌خواهی شرکاء کند شده یا از حرکت بازمی‌ایستد. درنتیجه سرمایه‌های بسیار که در کارگاه‌های تولیدی باید به کار گرفته شود، عملاً بلااستفاده می‌مانند؛ بنابراین وظیفه قانونگذاران است که در کنار توجه به روحیه تعاون و همکاری اشخاص به روحیه تک‌روی اشخاص نیز توجه نمایند و با مدیریت صحیح خود چنین سرمایه‌هایی را در مسیر پیشرفت جامعه به کار گرفته و درراه بهبود وضعیت جامعه گام‌هایی بردارند. در قانون تجارت ایران‌ همه‌ی

 شرکت‌های موضوع ماده 20 قابلیت تشکیل با عضو واحد را ندارند و آزادی عملی که در قانون شرکت‌های انگلیس مصوب 2006 به شرکت‌های این نظام حقوقی داده‌شده وجود ندارد. درنهایت اینکه تشکیل شرکت با عضو واحد و هم‌چنین مراحل اداره و مدیریت و انحلال آن مسائلی است که ذهن را درگیر می‌کند و تلاش می‌شود که در ادامه به‌تمامی این مسائل و سؤالات پاسخ داده شود.

 

1-2- تعریف مساله و بیان ضرورت انجام پژوهش:

 

پیشرفت و تحول اقتصادی غالباً درگرو رشد و توسعه فعالیت‌های اقتصادی است. در راستای رفع موانع رشد و توسعه فعالیت‌های اقتصادی و با توجه به بیم تجار از مسئولیت نامحدود و شخصیشان در فعالیت‌های تجاری، فکر تحدید مسئولیت، نظام حقوقی کشورها را به سمت شرکت‌هایی سوق داد که از طریق آن‌ ها بتوان مسئولیت شخصی تجار را محدود کرد. یکی از این شرکت‌ها «شرکت تجاری تک عضوی است» که با پیدایش آن در حقوق تجارت، تحولات شگرفی در قواعد سنتی آن خصوصاً در نظریه قراردادی بودن شرکت‌های تجاری و اصل وحدت دارایی و عدم قابلیت تجزیه آن صورت گرفته است. این شرکت‌ها به‌رغم اینکه سابقه طولانی ندارند، اما به لحاظ مزایای اقتصادی عمده‌ای که دارند موردتوجه قانونگذاران کشورهای مختلف قرار گرفته‌اند. در کشورهای مختلف به رسمیت شناختن این شرکت‌ها به ابتکار رویه قضایی بوده که پس از مدتی موفق شده تائید و تصویب قانونگذاران را نیز با خود همراه سازد. رفته‌رفته با تحول در برخی مبانی سنتی حقوق شرکت‌های تجاری ازجمله تحول نظریه قراردادی بودن شرکت‌های تجاری به نظریه سازمانی بودن آن، تأسیس ابتدایی شرکت تجاری تک عضوی در برخی از قالب‌های شرکت با مسئولیت محدود، شرکت سهامی عام و خاص نیز موردپذیرش قرار گرفت. در حقوق تجارت یکی از مباحث مهم این است که آیا برای ایجاد و تشکیل شرکت تجاری، همکاری حداقل دو شخص لازم است؟ در بعضی از قوانین مانند انگلیس و آلمان، شرکت با شریک واحد پیش‌بینی‌شده، مخصوصاً در حقوق انگلیس و در مقررات راجع به شرکت سهامی خاص مصوب 1992؛ اما در حقوق ایران شرکت به اجتماع حقوق مالکین متعدد درشی واحد تعریف‌شده و از مضمون قانون تجارت، همکاری حداقل دو شخص برای تشکیل شرکت مستفاد می‌شود. ازنقطه‌نظر تحلیلی و حقوقی می‌توان بیان کرد که وجود حداقل دو شخص برای تشکیل شرکت لازم نیست چراکه شرکت‌های دولتی زیادی به‌موجب قوانین و اساسنامه‌های مربوط یا به‌حکم دادگاه صالح، ملی و یا مصادره شده‌اند که صد در صد سرمایه آن‌ ها متعلق به یک شخص یعنی دولت است؛ بنابراین شرکت‌های دولتی که صددرصد سرمایه آن‌ ها متعلق به دولت است شرکت‌های تجاری هستند که فقط یک شخص (دولت) عضو آن‌ ها است.

 

1-3-روش پژوهش:

 

روش تحلیلی و توصیفی با بهره گرفتن از منابع کتابخانه‌ای و اینترنتی.

 

1-4-سوالات:

 

الف: آیا شرکت تک عضوی با مبانی حقوقی ایران مغایرت دارد؟

 

ب: آیا شرکت‌های موضوع ماده 20 قانون تجارت ازنقطه‌نظر قانونی در حقوق دو کشور ایران و انگلیس قابلیت تشکیل با عضو واحد رادارند؟

 

ج: آیا تک عضو شدن شرکت‌های موضوع ماده 20 قانون تجارت ایران پس از تشکیل، از موارد انحلال این شرکت‌ها است؟

 

1-5- فرضیه‌های پژوهش:

 

1- تشکیل شرکت تک عضوی با مبانی حقوقی ایران مغایرت ندارد.

 

2- با توجه به هدف از تشکیل شرکت تک عضوی، قالب مناسب برای آن شرکت با مسئولیت محدود است.

 

3 –با توجه به سکوت قانون تجارت در این خصوص، چنانچه هر یک از این شرکت‌ها پس از تشکیل تک عضوی گردند این امر قانوناً­ موجبی برای انحلال آن‌ ها است.

1-طرح پژوهش ………………………………………………………………………………….6

 

1-1 بیان مسئله …………………………………………………………………………………………………………………………………………………… 6

 

1-2 سوالات پژوهش …………………………………………………………………………………………………………………………………………… 6

 

1-2-1 سوال اصلی ……………………………………………………………………………………………………………………………………………… 6

 

1-2-2 سوالات فرعی ………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 7

 

1-3 فرضیه های پژوهش …………………………………………………………………………………………………………………………………….. 7

 

1-3-1 فرضیه های اصلی و فرعی ………………………………………………………………………………………………………………………..7

 

 1-4 پیشینه پژوهش ………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 7

 

1-5 اهداف پژوهش …………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 8

 

1-6 روش پژوهش …………………………………………………………………………………………….. 8

 

1-7 اهمیت و ضرورت پژوهش …………………………………………………………………………………………………………………………… 9

 

1-8 جنبه نوآوری ……………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 9

 

1-9 ساماندهی پژوهش ………………………………………………………………………………………………………………………………………. 9

 

بخش اول: کلیات پژوهش…..…………………………………………………………………………….. 10

 

فصل اول: مفهوم شرط و انواع آن …………………………………………………………………………………………………………………….. 11

 

مبحث اول: مفهوم شرط  و انواع آن در حقوق ایران ………………………………………………………………………………………… 11

 

گفتار اول: مفهوم شرط در حقوق ایران …………………………………………………………………………………………………………….. 11

 

گفتار دوم: انواع شرط در حقوق ایران …………………………………………………………………………12

 

بند اول: شرط باطل ……………………………………………………………………………………… 12

 

بند دوم: شرط صحیح ………………………………………………………………………………. 12

 

مبحث دوم: مفهوم شرط و انواع آن در فقه امامیه ……………………………………………………………………………………………..13

 

گفتار  اول: مفهوم شرط در فقه امامیه ……………………………………………………………………………………………………………… 13

 

بند الف: رابطه شرط با عقد …………………………………………………………………………………………………………………………………14

 

بند ب: شرط تعهد تبعی ……………………………………………………………………………………………………………………………………. 16

 

گفتار دوم: انواع شرط در فقه امامیه …………………………………………………………………………………………………………………. 18

 

بند الف: شرط صحیح ………………………………………………………………….. 18

 

بند ب: شرط باطل غیر مبطل ……………………………………………………………………………………………………………………………. 18

 

بند ج: شرط باطل مبطل …………………………………………………………………………………………………………………………………… 20

 

بند د: شرط خلاف مقتضای عقد ………………………………………………………………………………………………………………………. 20

 

بند ه: شرط مجهول …………………………………………………………………………………………………………………………………………… 21

 

مبحث سوم: مفهوم عدالت قراردادی ………………………………………………………………………………………………………………… 21

 

گفتار اول: مفهوم عدالت در حقوق ایران ………………………………………………………………………………………………………….. 21

 

گفتار دوم: مفهوم عدالت قراردادی در حقوق ایران ………………………………………………………………………………………….. 25

 

گفتار سوم: مفهوم عدالت قراردادی در فقه ………………………………………………………………………………………………………. 28

 

فصل دوم: شروط ناعادلانه ………………………………………………. 31

 

مبحث اول: مفهوم و مصادیق شروط ناعادلانه ………………………………………………………………………………………………….. 31

 

گفتار اول: مفهوم و مصادیق شرط ناعادلانه در حقوق ایران ……………………………………………………………………………. 31

 

بند الف: مفهوم شرط ناعادلانه در حقوق ایران …………………………………………………………………………………………………. 31

 

بند ب: مصادیق شروط ناعادلانه در حقوق ایران ………………………………………………………………………………………………. 33

 

گفتار دوم: مفهوم و مصادیق شرط ناعادلانه در فقه …………………………………………………………………………………………. 36

 

بند الف: مفهوم شرط ناعادلانه در فقه …………………………………………………………………………………………………………………36

 

بند ب: مصادیق شرط ناعادلانه در فقه ……………………………………………………………………………………………………………… 36

 

بند ج: ویژگی های شرط ناعادلانه در فقه …………………………………………………………………………………………………………. 37

 

گفتار سوم: جایگاه عدالت در نظام های حقوقی ………………………………………………………………………………………………….39

 

بند اول: قراردادهای غیر عادلانه در قانون تجاری آمریکا ………………………………………………………………………………….. 43

 

بند دوم: قراردادهای غیر عادلانه در حقوق اروپایی ………………………………………………………………………………….44

 

بخش دوم: آثار شروط ناعادلانه قراردادی ……………………………………………….. 51

 

فصل اول: آثار شروط ناعادلانه ………………………………………………………………………………………………………………………….. 52

 

مبحث اول: بطلان قرارداد …………………………………………………………………………………………………………………………………. 52

 

بند اول: تفاوت بطلان از عدم نفوذ ……………………………………………………………………………………………………………………..54

 

بند دوم: وضعی که در اثر عقد باطل بالفعل موجود است ………………………………………………………………………………… 54

 

بند سوم: بطلان یا معتبر کردن بعدی یک عقد …………………………………………………………………………………………………54

 

بند چهارم: تثبیت یک عقد باطل ………………………………………………………………………………. 57

 

مبحث دوم: صحت قرارداد …………………………………………………………………………… 58

 

فصل دوم: آثار شروط ناعادلانه در حقوق و فقه ……………………………………………………………………………………………….. 61

 

مبحث اول: آثار شرط ناعادلانه در حقوق ایران ………………………………………………………………………………………………… 62

 

مبحث دوم: آثار شرط ناعادلانه در فقه ………………………………………………………… 65

 

بند الف: قاعده لاضرر …………………………………………………………………..65

 

بند ب: قاعده انصاف ………………………………………………………………………………………… 71

 

بند ج: وجه التزام …………………………………………………………………………………………… 74

 

بند د: تغییر بنیادین اوضاع و احوال …………………………………………………………………………………………………………………. 76

 

مبحث سوم: معیار عادلانه بودن در قانون …………………………………………………………………………………………………………81

 

مبحث چهارم: قراردادهای غیر عادلانه در حقوق اسلام ………………………………………………………………………………….. 82

 

بند اول: انتقال مالکیت، تصرف و ضمان معاوضی ……………………………………………………………………………………………. 84

 

بند دوم: استغلال و غبن …………………………………………………………………………………………………………………………………… 84

 

بند سوم: فضل المال بالعوض ………………………………………………………………………………………………………………………………86

 

بند چهارم: بیع المضطر یا بیع الالجاء یا بیع المضغوط ……………………………………………………………………………………. 87

 

بند پنجم: معاملات سفهی ………………………………………………………………………………………………………………………………… 87

 

فصل سوم: نوع قرارداد ……………………………………………………………………………….. 87

 

مبحث اول: قرارداد دولتی ……………………………………………………………………….. 87

 

گفتار اول: انواع قراردادهای دولتی ……………………………………………………………………………………………………………………. 88

 

بند اول: قرارداد اداری ……………………………………………………………………………………………………………………………………….. 88

 

بند دوم: قرارداد غیر اداری ………………………………………………………………………………………………………………………………… 88

 

گفتار دوم: نظام حقوقی قراردادهای دولتی ………………………………………………………………………. 89

 

مبحث دوم: قرارداد الحاقی ……………………………………………………………………… 90

 

گفتار اول: مصادیق قراردادهای الحاقی …………………………………………………………………………………………………………….. 92

 

بند اول: قراردادهای اعتباری …………………………………………………………………………………………………………………………….. 92

 

بند دوم: قراردادهای فروش اعتباری …………………………………………………………………………………………………………………..92

 

بند سوم: قراردادهای عرضه خدمات اعتباری …………………………………………………………………………………………………… 94

 

بند چهارم: قراردادهای اجاره به شرط تملیک ………………………………………………………………………………………………….. 94

 

گفتار دوم: تحلیل حقوقی ماهیت قرارداد الحاقی ……………………………………………………………………………………………….96

 

مبحث سوم: رویه قضایی ………………………………………………………………………. 98

 

بخش سوم: تعدیل شروط ناعادلانه ……………………………………………………….106

 

فصل اول: مفهوم تعدیل ………………………………………………………………………………………………………………………………….. 107

 

مبحث  اول: ادله موافقین ……………………………………………………………………………………………………………………………….. 108

 

مبحث دوم: ادله مخالفین ………………………………………………………………………………………………………………………………….109

 

مبحث سوم: نظر نویسنده…………………………………………………………………………………………………………………………………..109

 

فصل دوم: انواع تعدیل ……………………………………………………………………………………………………………………………………….110

 

مبحث اول: انواع تعدیل در حقوق …………………………………………………………………………………………………………………….110

 

گفتار اول: تعدیل قانونی ……………………………………………………………………………………………………………………………………110

 

بند اول: شرایط انطباق نظریه حادثه غیر مترقبه ……………………………………………………………………………………………..111

 

بند دوم: تفاوت تعدیل قرارداد در صورت حادثه غیر مترقبه با نظریه قوه قاهره ……………………………………………..112

 

گفتار دوم: تعدیل قراردادی ……………………………………………………………………………………………………………………………….112

 

بند اول: تعدیل مستند به توافق طرفین در متن عقد با مبنای معلوم و معین  ……………………………………………….113

 

بند دوم: تعدیل مستند به توافق طرفین در متن عقد بدون مبنای معلوم ……………………………………………………….113

 

گفتار سوم: تعدیل قضایی  ………………………………………………………………………………………………………………………………. 115

 

مبحث دوم: انواع تعدیل در فقه ………………………………………………………………………………………………………………………..121

 

گفتار اول: غبن حادث ………………………………………………………………………………………………………………………………………121

 

گفتار دوم: عسر و حرج ……………………………………………………………………………………………………………………………………..123

 

نتیجه گیری و پیشنهادات …………………………………………………………………………………………………………………………………125

 

منابع و مآخذ ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………..127

 

فهرست علائم و اختصارات

 

قانون مدنی ……………………………………………………………………………………………………………………….ق.م.

 

قانون مجازات اسلامی ………………………………………………………………………………………………………ق.م.ا.

 

 

 

قانون تجارت …………………………………………………………………………………………………………………….ق.ت.

 

قانون آیین دادرسی مدنی ……………………………………………………………………………………………….ق.آ.د.م.

 

قانون مسئولیت مدنی ……………………………………………………………………………………………………..ق.م.م.

 

قانون مدنی فرانسه ………………………………………………………………………………………………………….ق.م.ف.

 

قانون ثبت ………………………………………………………………………………………………………………………..ق.ث.

 

رجوع کنید …………………………………………………………………………………………………………………….. ر.ک.

 

جلد ………………………………………………………………………………………………………………………………….ج.

 

چاپ …………………………………………………………………………………………………………………………………چ.

 

شماره ………………………………………………………………………………………………………………………………ش.

 

قمری ……………………………………………………………………………………………………………………………….ق.

 

علیه السلام ………………………………………………………………………………………………………………………ع

 

 

مقدمه

 

حقوق علم تنظیم روابط اجتماعی است و ناگزیر باید با تحولات جامعه همگام بوده و برای مسایل و مشکلات جدیدی که در روابط حقوقی اشخاص به وجود می آید راه حل مناسب و درخوری ارائه دهد درغیر این صورت مجموعه ای از مقررات زاید و دست و پاگیر خواهد بود که مطرود و واپس زده می شود. در هر نظام حقوقی اصول و قواعدی راهنمای قانونگذار در وضع قوانین است که روح آن نظام حقوقی را

 تشکیل می دهد این اصول هرگاه به کمک خرد و اندیشه ی حقوقدان کشف شود در موضوعاتی که به صراحت برای آن حکمی پیش بینی نشده است می تواند بر پایه ی روح قانون و اصول راهنمای قانونگذار حکمی را جعل نمود که اگر قانونگذار نیز در مقام تقنین بود همان را حکم می داد. از مهمترین مسایلی که امروزه در قلمرو حقوق خصوصی مطرح شده است نقص کارکرد قرارداد در تامین عدالت و نفی نقش اسطوره ای آن در تامین منافع دو جانبه است. امروزه به تبع شیوه های نوین زندگی و ظهور روابط اجتماعی جدید بین اشخاص قرارداد به عنوان اولین و اصلی ترین صحنه تامین منافع دو جانبه و برقراری عدالت معاوضی کارکرد خود را از دست داده است. نقش قرارداد را در تامین منافع دو جانبه باید محدود به زمانی دانست که موقعیت اقتصادی بالنسبه برابر دو طرف گفتگو ضامن تأثیر برابر دو اراده در شکل گیری معاملات و تعهدات ناشی از آن است اما امروزه با ظهور و بروز قدرت های اقتصادی و گاه انحصاری که غالبا تولید کننده و ارائه دهنده کالاها و خدمات ضروری هستند اصرار در کارگزار بودن اراده دو طرف در تعیین حدود و قلمرو تعهدات دو جانبه افراط گرایانه و غیر واقعی است موقعیت اقتصادی نابرابر طرفین رابطه مستقیمی با میزان تاثیر اراده آنها درحدود تعهدات ناشی از عقد دارد به طوری که معاملی که دارای قدرت اقتصادی بیشتری است ازتوازن بیشتری نیز برای تامین و لحاظ منافع خود در قرارداد برخوردار است. در واقع تعهداتی سنگین وناعادلانه رابر طرف ضعیف تر تحمیل می کند از طرفی انصاف و عدالت درمعاملات و قراردادها حکم می کند که طرفین از حقوق و تکالیف یکسان برخوردار باشند و تعادل بین ارزش کالاها وخدمات ارائه شده حفظ شود. واقع بینی ایجاب می کندکه نقش انصاف و عدالت رابه عنوان آرمانی الهام بخش قلمداد کنیم انصاف بیان  می کند که اگرشخصی باستم ناروا و بی عدالتی آشکار برخورد کرد نمی تواند از این حادثه بگریزد و انجام وظیفه را بر ندای وجدان ترجیح دهد باید تمام تلاش خود را به کار ببندد تا از آثار ناشایست عدم رعایت عدالت دوری جسته واز انصاف وعدالت به عنوان یک منبع درکنارعوامل دیگراستفاده کند و به ندای وجدان خویش پاسخ دهد و هر آنچه را عادلانه ببیند انجام دهد اما آیا در روابط حقوقی، عدالت به عنوان یک اصل مورد پذیرشقرارگرفته است یا نه، بستگی به پیشینه، دیدگاه ها، فرهنگ، اعتقادات، شرایط اجتماعی و سیاسی و… در هر نظام دارد. موضوع این پژوهش بررسی این قراردادها و ارائه راهکارهایی برای ارائه مجدد عدالت از دست رفته در این توافق ها است. در واقع وقتی قرارداد از مسیر اصلی خود که وسیله عادلانه جابجایی ثروت و دارایی ها است به وسیله بهره کشی طبقه قدرتمند از طبقه ضعیف منحرف شود قدرت حاکمه ای اعم از دولت یا قاضی باید بر این نهاد حقوقی نظارت داشته باشد وآن را به سوی هدف اصلی خود اصلاح، جهت دهی وهدایت نماید. در روابط حقوقی به ویژه تعهدات و قراردادها عدالت نقش به سزایی دارد لذا در این نوشته نیز به بررسی جایگاه شروط ناعادلانه و آثار آن در قراردادها درحقوق ایران و نگاهی به فقه می پردازد. درحقوق ایران بحث شروط ناعادلانه با ابهاماتی درخصوص اعتبار و نفوذ و آثار آن همراه است. دلیل عقلی بر وجوب عدالت به منزلۀ قاعده‌ای عمومی در حقوق ایران و فقه وحقوق اسلامی است که بدیهی‌ترین موضوعی که حسن عقلی دارد، عدل و انصاف است، همان‌گونه که بدیهی‌ترین موضوعی که بنا بر حکم عقل، تقبیح و مذمت می‌شود، ظلم و جور است.(محامد،1385: 241 ) مقصود از عدالت آن است که شارع مقدس در تمام احکام دین اسلام، چه در عبادات و چه درمعاملات، جنبۀ عدالت فردی و اجتماعی را رعایت کرده و هیچ حکمی را ظالمانه تشریع نکرده است، زیرا ظلم، مقتضی عدل و حکمت الهی نیست. از این رو معلوم می‌شود که عدالت در تکوین و تشریع، اصلی است که هیچ مورد تخلفی ندارد. به دیگر سخن، عدالت روح احکام الهی است. تمام مبادلات و معاملات باید بر مبنای عدالت صورت گیرد. در فقه اسلام موارد عدیده‌ای دیده می‌شود که نسبت به تعهدات ناشی از عقود رعایت عدل و انصاف شده است(جعفری لنگرودی،1354، 199)در آثار فقها همچون مرحوم شیخ انصاری، انصاف بسیار به چشم می‌خورد، گویی انصاف منبع پنجم استنباط احکام است.(اسکینی،1365 ،10) به این ترتیب اصل عدالت و انصاف از اصول اساسی حقوق اسلام است و در بحث معاملات و قراردادها، طرفین قرارداد ملزمند در ایجاد و اجرای قرارداد خود بر اساس عدل و انصاف رفتار کنند و قراردادی عادلانه را به وجود آورند تا وسیلۀ اتلاف و تضییع حقوق طرف دیگر را فراهم نکنند(دراسلام ضرر وزیانی وجودندارد) پس نقض اصل عدالت و درج شروط غیرعادلانه در قرارداد  را می‌توان مصداقی از ضرر رساندن به افراد دانست. اصل40 قانون اساسی نیز به این قاعده مهم فقهی اشاره دارد و ضرر را نهی می‌‌کند. اصل عدالت از اصول اساسی حقوق اسلامی به ویژه در زمینه ی حقوق قراردادهاست. سیستم های حقوقی مختلف نیز از این اصل در موارد متعددی به تأسیس و تجدید احکام حقوقی مبادرت      می ورزند. در واقع در این نظامهای حقوقی عدالت ماهوی و شکلی با تخصیص اصل آزادی قراردادی از بی عدالتی و رویه های  ناعادلانه  و  ظالمانه جلوگیری  می نماید. در  همه  نظام‌های حقوقی دنیا  هر کس  باید از حاصل    دست رنج خود استفاده نماید و هیچ كس حق ندارد بدون سبب قانونی، از مال یا كار دیگری بهره ببرد. حقوق رومی کلاسیک منصفانه بودن و عادلانه بودن قیمت در قراردادها را الزامی نمی‌دانست. به گونه‌ای که یک طرف قرارداد می‌توانست کالایی را با قیمت کمتر بخرد یا با قیمت بیشتر بفروشد. به تدریج موضع غیرمنصفانه بودن قرارداد مورد توجه یونانیان و رومیان واقع گردید. منظور از قیمت عادلانه قیمتی بود که در قبال آن کالاها به طور عادی و متعارف در بازار به فروش می‌رفت. این قیمت از زمانی به زمانی و از منطقه‌ای به منطقه‌‌ای متفاوت بود. مقرره‌ای در مورد بیع زمین در کد ژوستینین وجود داشت که اگر فروشنده زمینی را به کمتر از نصف قیمت واقعی زمین بفروشد برای او حق فسخ ایجاد می‌شود ولی خریدار می‌تواند با دادن قیمت واقعی فسخ را کان لم یکن کند. حقوقدانان قرون وسطی این نظریه را توسعه دادند به گونه‌ای که علاوه بر زمین سایر اموال منقول را در برگیرد و نیز در مورد فروشنده و خریدار اعمال شود نظریه غبن فاحش با مقررات مربوط به فعالیت‌های اقتصادی در مفاهیم مذهبی و اخلاقی (ربا و قیمت عادلانه) همگام شد. مفاهیمی که چهرۀ غالب و حیات قرون وسطی در انگلستان و اروپای بری بود. نظریه‌پردازان حقوقی طبیعی نیز این دیدگاه را پذیرفته بودند. گروسیوس معتقد بود در خود معاوضه و موضوع اصلی قرارداد باید تعادل وجود داشته باشد، اگرچه او خود معتقد بود پذیرش دعاوی مبتنی بر عدم تعادل پس از قرارداد منجر به منازعات بیشماری می‌شود که تصمیم‌گیری در مورد آن مشکل است. پوتیه نیز می‌گوید: اگر قرارداد تعادل نداشته باشد وقتی از نظر انصاف معیوب است که وجدان را تحت تأثیر قرار دهد. در عین حال اگر غبن فاحش نباشد اعتبار قرارداد را نباید مخدوش دانست؛ در غیراین صورت اصل آزادی قرارداد و اصل ثبات و استواری معاملات تضعیف می‌شود . با وجود این، وی به فروش با قیمت عادلانه اشاره کرده و می گوید: ماهیت قرارداد اقتضا می‌کند که هر یک از طرفین معادل آنچه منتقل کرده به دست آورد. بنا بر آنچه گفته شد عادلانه بودن قرارداد به عنوان شرط نفوذ حقوقی آن در حقوق روم سابقه داشته و مفهوم فاحش غبن فاحش، فسخ عقد را در صورت غبن فاحش توجیه می کرد. در واقع این تنها استثنا براصل کلی و مقدس آزادی قراردادها در حقوق روم دانسته شده است. در قرن شانزدهم براساس اندیشه‌های ارسطو و آکویناس، تئوری عدالت معاوضی از توزیع ثروت در میان شهروندان حمایت می‌کرد. ارسطو ادعا می‌کند که عدالت معاوضی قراردادهایی مثل بیع، خرید، قرض، رهن، عاریه را شامل می‌شود. اما او نمی‌گوید چگونه این معاملات براساس اصول منطقی متمایز می‌شوند. همچنین نمی‌گوید که هر معامله‌ای حاوی مجموعه‌ای از شروط

 

است که از تعریف یا ماهیت آن ناشی می‌شود. آکویناس چنین کاری را کرده است. او در بحث از عدالت معاوضی دسته بندی زیر را ارائه کرده است: معاوضه ارادی زمانی واقع می‌شود که شخصی به طور ارادی مالش را به دیگری منتقل کند اگر انتقال او به گونه‌ای باشد که دریافت کننده، تعهد و دینی نداشته باشد مثل مورد هبه، این عملی است که ربطی به عدالت ندارد و ناشی از آزادی است. انتقال ارادی وقتی مربوط به عدالت است که متضمن مفهوم تعهد باشد و این امر به سه شیوه حاصل می‌شود.

 

 

1. شخص در مقابل مالی که دریافت می‌دارد مالش را به او منتقل کند، مثل مورد بیع‌ و شراع.

 

1. شخص مالش را به دیگری منتقل کند به طوری که منتقل‌الیه از آن استفاده نماید با این تعهد که آن را به مالک برگرداند. اگر این کار مجانی باشد در اموالی که ثمره دارند انتفاع می‌گویند و در مورد اموالی که ثمره ندارند مثل پول و مانند آن قرض برای مصرف و قرض برای استفاده می‌گویند. اگر با وجود این استفاده مجانی نباشد معامله اجاره است.

 

1. شخص مالش را به دیگری منتقل کند تا دوباره پس بگیرد این اقدام یا برای حفاظت از مال است مثل ودیعه یا به خاطر تعهدی که به وجود می آید، مانند اینکه شخص مالش را به رهن می‌گذارد یا وثیقه کسی می‌گذارد. در فلسفه ارسطو و آکویناس ماهیت یک عمل با توجه هدفش تعریف می‌شود. به همین جهت انواع مختلف قرارداد نیز با توجه به هدفشان تعریف می‌شوند. با وجود این، هدف برخی از قراردادها چیزی بیش از آن است که در ذهن طرفین جریان دارد. به اعتقاد اینان بخش ها و اجزای مختلف قرارداد با توجه به هدف قرارداد معنا می‌شود. برای رسیدن به این هدف برخی شروط مناسب و برخی مناسب نیستند. آکویناس قراردادها را به این دلیل تعریف می‌کند که تنها پس از تعریف قرارداد است که شخص می‌تواند تصمیم بگیرد شرطی عادلانه است یا نه. شروط مناسب و عادلانه طبیعی هستند به این معنا که به دلیل ماهیت و طبیعت قرارداد به قرارداد مربوط اند. آکویناس عقد نکاح را مثال می‌زند. آنچه هدف‌های نکاح را پیش می‌برد طبیعی است. بنابراین، بخشی از تعهداتی است که نکاح ایجاد می‌کند اما آنچه در مقابل این هدف ها است بخشی از نکاح را تشکیل نمی‌‌دهد. در قرن هفدهم قضات قرون وسطی این دیدگاه را مطرح کردند که اگر هیچ قیمتی توسط مقام عمومی تعیین نشده باشد قیمت عادلانه قیمتی است که با آن قیمت کالاها به شکلی عادی در بازار معامله می‌شوند، این در صورتی است که امتیاز انحصاری وجود نداشته باشد. امروزه به تبع شیوه های نوین زندگی و ظهور روابط اجتماعی جدید

 

بین اشخاص قرارداد به عنوان اولین و اصلی ترین فاکتور تامین منافع دو جانبه و برقراری عدالت معاوضی کارکرد خود را از دست داده است. نقش قرارداد را در تامین منافع دوجانبه باید محدود به زمانی دانست که موقعیت اقتصادی بالنسبه برابر دو طرف گفتگو ضامن تاثیر برابر دو اراده در شکل گیری معاملات و تعهدات ناشی از آن دانست، اما امروزه با ظهور و بروز قدرتهای اقتصادی بزرگ وگاه انحصاری که غالب تولید کننده و ارائه کننده کالا و خدمات ضروری هستند اصرار در کارگزار بودن اراده دو طرف در تعیین حدود و قلمرو و تعهدات دو جانبه افراط گرایانه غیر واقعی است. با نابرابری موقعیت اقتصادی طرفین متعاملین منجر به قراردادهای ناعادلانه ای می شوند که سرپوش توافق و تراضی تعهدات سنگین و ناعادلانه را بر طرف ضعیف تحمیل می کند و از طرفی انصاف و عدالت حکم می کند که طرفین از حقوق، شرایط و تکالیف یکسانی برخوردار باشند.