اهمیت خانواده، بدون تردید، در فرزندآورى و فرزندپرورى (جامعه‌پذیرى) آن است. خانواده مكانى است كه كودكان، نخستین تعلقات عاطفى خویش را در آن بنا مى‌كنند و تجربه‌هاى با دیگران زیستن را مى‌آموزند. خانواده بر حسب چگونگى‌ ساختار خود، مى تواند ویژگى‌هاى مثبت و سازنده یا منفى و مخرب را در افراد به وجودآورد، این‌ كه در روابط ما با دیگران عشق و محبت یا تنفر و ناسازگارى پدید مى‌آید، تا حد زیادى همبستگى به فرایند جامعه‌پذیرى و شیوه سازگارى در خانواده دارد.
علی رغم این‌ كه خانواده مهمترین و مقدم ترین نهاد اجتماعى براى تربیت ،آموزش و حمایت از كودكان است اما همین نهاد مى‌تواند عرصه‌اى براى بروز خشونت و درد و رنج باشد. میلیون‌ها كودك در محدوده دیوارهاى خانواده خود رنج مى‌كشند و از آنجا كه امن‌ترین مكان براى كودك، خانواده تلقى مى‌گردد جاى هیچ گونه شك و تردید نیست كه عواقب آن مى‌تواند بسیار ناخوشایند باشد و این در حالى است كه این كودكان از كمترین حمایت حقوقى، اقتصادى و اجتماعى برخور دارند و دانش و اطلاعات ما پیرامون این پدیده صرفاً نمایانگر یک كوه یخى است ، قله‌اى كه هنوز هم بسیارى آن قلمروى خصوصى‌ تلقى مى‌كنند و به همین دلیل نیز آمار و اطلاعات دقیقى را نمى‌توان در خصوص پدیده مزبور بدست آورد.
امروزه سازوكارهاى پیش‌ گیرانه بزه‌دیده‌شناسى معطوف به‌آن است كه هرچه بیشتر از میزان بزه‌دیدگى و آماج‌هاى ‌مستعد تعرض بكاهد و در حمایت از بده‌دیده بالقوه، خطر مذكور را تا آنجا كه ممكن است به حداقل برساند. نخستین گام در این مسیر بى تردید تمسك به قدرت قانون گذار خواهد بود چرا كه قانون عدالت مدار زمینه را براى دگراندیشى ‌نهادهاى كیفرى و غیركیفرى در روند اصلاح اخلاقى فراگیر، تسریع خواهد كرد. قانون گذار در واقع به ارزش هایى‌ كه در یک جامعه با توجه به فرهنگ خاص آن، متشكل از اعتقادات مذهبى ، امور تاریخى و مسائل اقتصادى و … مورد توجه كارگزاران و سردمداران آن كشور قرار گرفته، رسمیت مى‌بخشد.
هر چند استفاده از راهكارهاى كیفرى قادر نیست به تنهایى مشكلات كودكان در حوزه خشونت خانوادگى را كاهش دهد، اما نمى‌توان نقش فرهنگ‌ ساز، نمادین و حمایتى قانون را در این زمینه بى‌تأثیر دانست. توسل كودكان به قواعد عمومى قانون مجازات اسلامى ، نه تنها تأثیر در كاهش زیان‌هاى خشونت خانوادگى ندارد، بلكه گاه وضعیت بزه‌دیده را وخیم ‌تر مى‌كند. علاوه بر این، تمایل به خصوصى تلقى كردن خشونت ‌هاى خانوادگى، موجب مى‌شود، كودكان در معرض بزه‌دیدگى دومین (ثانوى) قرار گیرند. به هر صورت به دلیل ماهیت دوگانه موضوع خشونت خانوادگى  وقوع جرم در خانواده وضع قوانین ماهوى با دو شاخه عمده و تأثیرگذار مدنى و كیفرى، نقش مهمى در حمایت از كودكان بزه‌دیده برعهده دارند. كوتاهى در تصویب قوانین یا اعمال ضمانت اجراهاى ناصواب، كودك را در موقعیتى دشوار قرار مى‌دهد در حالى كه استفاده از قوانین حمایتى قابل اجرا، مشوق كودك در اعلام جرم خواهد بود و در میزان رضایت وى از عملكرد نظام قانون‌گذارى، تأثیر مثبت دارد.
1-2-بیان مسئله
اهمیت خانواده و توجه به این نهاد اجتماعی قانونگذاران را مجبور به وضع قوانینی در جهت تقویت و حفظ و پایداری این نهاد مقدس کرده است. در حقوق ما نیز قانونگذار موادی را به این امر اختصاص داده است که برخی از این مواد ناظر به وظایف زوجین و برخی دیگر مربوط به دیگر وظایف والدین و رابطه والدین و فرزندان می‌باشد. متأسفانه افزایش روزافزون طلاق در جامعه باعث شده است که قوانین فعلی نتواند آن طور که شایسته است از بروز طلاق در جامعه جلوگیری کرده و از آمار آن بکاهد. از سوی دیگر اغلب طلاق‌ها زمانی رخ می‌دهد که والدین دارای یک یا چندین فرزند هستند. در این حالت مسئله حضانت خود نمایی می کند. حضانت در لغت، به معنای تربیت طفل و حفظ و نگهداری وی است و در اصطلاح عبارت است از: ولایت و سلطنت بر تربیت طفل و متعلقات آن از قبیل نگهداری كودك، گذاشتن آن در بستر، پاكیزه نگه داشتن، شستن جامه‌های او و مانند آن. حضانت نگهداری و مراقبت جسمی، روحی، مادی و معنوی اطفال و تعلیم و تربیت آنان محسوب می‌شود كه به موجب ماده 1168 قانون مدنی ایران هم حق و هم تكلیف والدین است. یعنی اینكه والدین حق دارند حضانت و سرپرستی كودك خود را به عهده گیرند و قانون جز در موارد استثنایی نمی‌تواند آنان را از این حق محروم كند و از سوی دیگر آنان مكلف هستند تا زمانی كه زنده هستند و توانایی دارند، نگهداری و تربیت فرزند خویش را به عهده گیرند. در حضانت آنچه از همه مهم‌تر است مصلحت كودك است و به این ترتیب قانون ابتدا مصالح او را در نظر می‌گیرد و سپس حق پدر و مادر برای نگهداری كودكشان را. در این صورت اگر مصلحت طفل ایجاب كند كه پیش هیچ‌ یک از پدر و مادرش نباشد، دادگاه رأی می‌دهد كه كودك به شخص ثالثی سپرده شود.
مقررات مربوط به حضانت به تازگی تغییر کرده است. اگر چه قانون مدنی مصوب 1314 ماده 1169 بیان می‌كرد حضانت فرزند پسر تا 2 سالگی و دختر تا 7 سالگی به مادر سپرده شده و پس از انقضای این مدت حضانت با پدر است؛ اما با اصلاحیه مصوب سال 82 كه به تصویب مجمع تشخیص مصلحت رسید، برای حضانت و نگهداری طفل كه پدر و مادر او از یكدیگر جدا شده‌اند، مادر تا 7 سالگی (پسر یا دختر فرقی ندارد) اولویت دارد و پس از آن با پدر است البته این تبصره هم به اصلاحیه افزوده شده است كه پس از 7 سالگی هم در صورتی كه میان پدر و مادر درباره حضانت اختلاف باشد، حضانت طفل با رعایت مصلحت كودك و به تشخیص دادگاه است. ماده 1169 قانون مدنی حضانت و نگهداری طفلی را که ابوین او جدا از هم زندگی می‌کنند تا هفت سالگی به مادر و پس از آن به پدر واگذار کرده است. اما توجه به این امر ضروری است که حسب تبصره ماده مذکور که در تاریخ 8 آذر 1382 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده است «بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می‌باشد.
بر این اساس حضانت طفل پس از هفت سالگی به طور مطلق به پدر واگذار نمی‌شود بلکه هرگاه بین پدر و مادر طفل در مورد حضانت او اختلاف شود معیار تعیین حضانت‌کننده صرفا مصلحت طفل است. چه‌بسا علیرغم عدم وجود عیب و نقصی در پدر به تشخیص دادگاه مصلحت طفل اقتضاء می‌کند حضانت او بر عهده مادرش باشد. در این صورت بدون اینکه نیاز به دلیل دیگری باشد حضانت از پدر سلب و به مادر داده خواهد شد. با وجود این قانون٬ دادگاه صادرکننده رای توجهی به این امر نکرده و در مورد مصلحت طفل و نقش آن در تعیین دارنده حق حضانت هیچ اظهارنظری نکرده است».
به موجب ماده 1168 قانون مدنی «نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است». و چون حضانت تکلیف پدر یا مادری است که دارای حق حضانت است، در صورت ذی‌حق بودن نمی‌تواند از این تکلیف سرباز زند و آن را به دیگری واگذارد.اگر حضانت طفل حق باشد ذی‌حق می‌تواند از آن صرف نظر کند یا به دیگری واگذارد؛ اما چون تکلیف ذی‌حق هم محسوب می‌شود نمی‌تواند از اجرای این تکلیف شانه خالی کند. بنابراین با وجود استدلال دادگاه موافقت کردن یا موافقت نکردن پدر در واگذاری حضانت به مادر نمی‌تواند علت صرف تغییر حضانت‌کننده باشد.
ضمن اینکه همان‌گونه که ذکر شد در تعیین شخص دارای حضانت اراده پدر و مادر دخالت ندارد، بلکه معیار اصلی در این امر مصلحت طفل است. بنابراین هرگاه مصلحت طفل برخلاف توافق پدر و مادر باشد، این توافق نمی‌تواند عملی شود، اما هرگاه توافق بر واگذاری حضانت بین پدر و مادر صورت گیرد و این توافق به مصلحت طفل باشد دادگاه می‌تواند مطابق با این توافق عمل کند و حکم به تغییر حضانت‌کننده صادر کند.
اداره حقوقی قوه قضاییه در پاسخ به این پرسش که آیا پدر می‌تواند حضانت فرزندش را در قبال مادر اسقاط کند؟ اعلام کرده است: «به موجب ماده 1168 قانون مدنی حضانت و نگهداری اطفال برای ابوین هم حق است و هم تکلیف قابل مصالحه نیست؛ زیرا حقوقی را که مقنن و شارع برای طفل پیش‌بینی کرده است جنبه امری برای مکلف دارد و اداره فردی نمی‌تواند چنین حکمی را تغییر دهد». ماده 1172 قانون مدنی مقرر می‌د‌ارد:«هیچ یک از ابوین حق ندارد در مدتی که حضانت طفل به عهده آنها است از نگهداری او امتناع کند… بنابراین اسقاط تکلیف جایز نیست».
اما نکته دیگری که جای بررسی دارد این است که در صورتی که حضانت طفل به یکی از والدین سپرده شده باشد، دیگری که بعد از جدایی حق حضانت ندارد چگونه می‌تواند فرزند خود را ملاقات کند؟ در این خصوص ماده 1174 قانون مدنی قابل ملاحظه است که می‌گوید: «هر كدام از والدین كه طفل تحت حضانت او نیست، حق ملاقات طفل خود را دارد. تعیین زمان و مكان ملاقات و سیر جزییات مربوط به آن در صورت اختلاف بین والدین با محكمه است». با توجه به این ماده هر یک از والدین این حق را دارند كه در فواصل معین با كودك خود ملاقات كنند و حتی فساد اخلاقی مادر یا پدر هم باعث نمی‌شود از ملاقات وی با فرزندش جلوگیری شود. در صورتی كه میان پدر و مادر درباره مدت ملاقات و نحوه آن توافق شده باشد، طبق همان توافق عمل می‌شود. بنابراین اگرچه در مورد انصراف از حضانت امکان توافق وجود ندارد، اما در خصوص چگونگی ملاقات می‌توان توافق کرد. اما در صورت توافق نکردن، دادگاه در حكم خود مدت ملاقات و نحوه آن را برای كسی كه حق حضانت ندارد‌، معین می‌كند‌. به طور معمول دادگاه‌ها یک یا دو روز از آخر هفته را به این امر اختصاص می‌دهند و گفته می‌شود ملاقات بیش از این با شخصی كه حضانت را به عهده ندارد‌، موجب اختلال در حضانت و دوگانگی در تربیت كودك می‌شود.
باید توجه داشت که محروم کردن از ملاقات فرزند امکان ندارد چون سلب كلی حق ملاقات از پدر یا مادری كه حضانت به عهده او نیست، برخلاف صراحت ماده قانون مدنی است و دادگاه نمی‌تواند حكم به آن بدهد. با وجود این اگر ملاقات با پدر یا مادری كه حضانت به عهده او نیست واقعاً برای مصالح كودك مضر باشد، دادگاه می‌تواند مواعد ملاقات را طولانی‌تر كند و مثلا به جای هفته‌ای یک ‌بار‌، ماهی یک بار یا هر شش ماه یک ‌بار تعیین كند یا ملاقات با حضور اشخاص ثالث باشد.
در برخی موارد پیش آمده است که ملاقات یکی از والدین بر کودکان اثر زیان بار غیرقابل جبرانی داشته است یا حتی در این ملاقات‌ها بیم خوف جانی فرزند وجود داشته است؛ در این موارد برای جلوگیری از صدمه به فرزند‌، می‌توان با حكم دادگاه مانع از دیدار یكی از والدین كه دچار چنین مشكلی هستند، شد.
و به طور کلی قانون مدنی ایران:برای حضانت ونگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است.
در این رابطه تبصره ماده 1169 قانون مدنی بیان می دارد:«بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد».
در فقه امامیه چنین نظر داده اند که: مدت حضانت پسر دو سال ودختر هفت سال و پس از مادر به عهده پدر است( پورجوادی،1372، ص334).
همچنین در فقه شافعی بر این باورند که: حضانت طفل تا سن تمیز حق مادر و سپس مادر مادر است.در صورت مفارقت زوجین، مادر و

 سپس مادر مادر دارای اولویت هستند(رشیدی،1391،  ص164).

لذا محقق در این پژوهش در نظر داشته تا با بررسی و مطالعه تطبیقی این موضوع در حقوق موضوعه ایران و فقه و بالاخص فقه شافعی تمام موارد اختلافی و مشترک این موضوع را تبیین نماید.
1-3-پیشینه تحقیق
در خصوص موضوع پژوهش خود کارهای متفاوتی صورت گرفته است به بدلیل جلوگیری از اطاله کلام به چند مورد از این کارها اشاره خواهیم کرد:
1-پایان نامه کارشناسی ارشد با عنوان بررسی تطبیقی سلب حضانت در فقه اسلامی توسط سمانه موسوی مقدم در دانشگاه یزد در سال 1392 دفاع شد. وی در این پایان نامه این نکته را دنبال کرد که، نگهداری کودک پس از تولد تا زمانی که به سن بلوغ و رشد برسد، به ویژه پس از جدایی پدر و مادر، با عنوان حضانت در فقه مذاهب اسلامی به تفصیل مورد بحث قرار گرفته است. از آنجا که فلسفه حضانت، تحقق مصالح طفل و دفع هر گونه ضرر و زیانی از اوست، اگر والدین شایستگی و شرایط لازم را نداشته باشند، حق حضانت از آنها سلب می‌شود. در ماده 1173 قانون مدنی نیز بر اساس فقه امامیه و با توجه به مصلحت طفل، امکان سلب حضانت از دارنده آن پیش‌بینی شده است. هر چند اکثر فقهای اسلامی قائل به سقوط حضانت مجنون دائمی هستند، اما در مورد سلب حضانت مجنون ادواری، اختلاف‌نظر دارند. علاوه بر این سایر اختلالات روانی که در عدم تشخیص مانند جنون هستند، حکم جنون را خواهند داشت. اگر سرپرست بتواند وظایف خود را از طریق نائب انجام دهد، بیماری مزمن و صعب‌العلاج ساقط کننده حق حضانت او نیست. بیماری‌های مسری نیز در صورت خطر سرایت به طفل، از موارد سلب حضانت محسوب می‌شوند. هم‌چنین هر چند فقهای امامیه قائل به لزوم مسلمان بودن سرپرست هستند، اما در پذیرش این شرط بین فقهای اهل‌سنت اختلاف‌نظر وجود دارد. اگر چه برخی از شرایط سرپرست طفل، منصوص است، اما برخی دیگر از قبیل صلاحیت اخلاقی سرپرست، که فقها تحت عنوان عدالت، امانتداری و مواردی از این قبیل آورده‌اند، مستند به نص خاصی نیست، بلکه فقها در پذیرفتن و نپذیرفتن آن به فلسفه حضانت توجه کرده‌اند. اکثر فقهای اسلامی با استناد به فلسفه حضانت، بر این باورند که محل سکونت طفل تحت حضانت را جزء در شرایط خاص و با موافقت دیگری، نباید تغییر داد؛ زیرا حق ملاقات صاحب حق دچار اشکال خواهد شد.
2-پایان نامه کارشناسی ارشد با عنوان بررسی فقهی، حقوقی مبانی حضانت در فقه شیعه و قوانین موضوعه ایران توسط ندا امینی اسد آبادی در دانشگاه پیام نور مرکز تهران در سال 1392 دفاع شد. وی در پایان نامه خود بیان داشت که، بدون شک نگـهداری اطفال و بزرگ کردن آنها و نیـز مراقبت در امر تربیـت و پرورش از سوی والدین امری فطری و طبیعی بوده است و نیز اولین وظیفه آنان در این باره محسوب می‌گردد. در شرایطی خاص امکان نگهداری کودک توسط آنان ممکن نمی‌باشد و مسائلی مانند فوت یا غیبت پدر و یا جدایی والدین این امکان را از کودک می‌گیرد که در کنار والدین خود بماند و از نعمت وجود هر دوی آنان بهره‌مند گردد که در این صورت بحث حضانت پیش می‌آید. نگهداری و تربیت طفل را در اصطلاح حقوق اسلام حضانت گویند و در قانون و حقوق مدنی به اقتداری گویند که قانونگذار به منظور نگهداری و تربیت اطفال به پدر و مادر اعطا کرده است. در بحث ماهیت حضانت بدانیم که حق نگهداری و سرپرستی کودک، از حقوقی است که احکام تکلیـفی ویـژه ای را به دنـبال دارد. این حق از یـک جهت به کـودک تعـلق می گیرد و از جهت دیگر به مادر و از طرف دیگر به پدر تعلق خواهد داشت. حق تکلیفی ویژه ای را به دنبال دارد. این حق از یک جهت به کودک تعلق می گیرد و از جهت دیگر به مادر و از طرف دیگر به پدر تعلق خواهد داشت. حق عبارت است از؛ اختیاری که قانون برای فردی شناخته که می تواند عملی را انجام یا آن را ترک نماید و تکلیف عبارت است از امری که فرد ملزم به انجام آن می باشد و هرگاه برخلاف آن رفتار نماید به جزایی که درخور آن امر است دچار می گردد. فقهای امامیه در حق یا تکلیف بودن حضانت اختلاف نظر دارند اما قانون، نگهداری اطفال را هم حق و هم تکلیف ابوین می‌داند. حضانت راجع به نگهداری و تربیت کودک است و ولایت نوعی سرپرستی و نمایندگی در امور مالی صغیر است و رابطه‌ای تنگاتنگ با حضانت دارد.
3- مقاله حضانت از دیدگاه فقه امامیه و سایر مذاهب اسلامی توسط فاطمه میز شمسی در مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران در سال 1380 به چاپ رسید وی عنوان داشت که، برخی می گویند شرع مقدس در امر حضانت و شیردهی اولاد نسبت به مادر جفا کرده و مرتبه او را تا حد یک وسیله که قابل اجاره دادن است ، پایین آورده است. فقها گفته اند بر مادر واجب نیست طفل خود را شیر دهد و از او مراقبت کند، این حکم در ابتدا انسان را شگفت زده می کند و گفته شده مادر می تواند برای شیر دادن به طفل خود اجرت مطالبه کند، و این در نظر اول نوعی اهانت و تحقیر به زن وانمود می شود. عامه مردم می گویند زن و مردی که با هم ازدواج می کنند و صاحب اولاد می شوند، اگر شرع هم وظیفه ای برای آنها تعیین نکرده بود، عقل و غریزه به آنها حکم می کرد که مادر به بچه خود شیر دهد و پدر در این کار او را یاری دهد، چنانچه در حیوانات مشاهده می شود آنها بدون حکم عقل و شرع از نوزاد خود نگهداری می کنند و کمتر دیده شده که حیوانی نوزاد خود را رها کند، پس چگونه است که اسلام مادر را نسبت به شیر دادن و نگهداری از فرزند بی مسئولیت قلمداد کرده است ؟ به طوری که می تواند این امور را بپذیرد و یا رها نماید. اینها سؤالاتی است که ما در اجتماع امروز با آن روبه رو هستیم و احیاناً مستمسکی برای اهانت و تضییع حقوق طبیعی مادران شده است. اما با دقت نظر در آیات و برخی از روایات این باب، به این نتیجه می رسیم که نه تنها احکام حضانت و شیردهی تضییع حق و توهین به زن نیست ، بلکه موجب بالا بردن ارزش کار زن شده و ضرر و حرج احتمالی را از او دور می کند. به علاوه این اختیار، توهم بهره برداری از زن در کارهای دیگر را نفی می کند، زیرا وقتی زن برای انجام یک کار طبیعی و غریزی مخیر و مرد موظف به دادن اجرت باشد، به طریق اولی نسبت به کارهای دیگر در خانه شوهر وظیفه ای ندارد، مگر در اموری که در ازدواج به عنوان تکلیف در قبال شوهر برای او مقرر شده است.
4-مقاله بررسی فقهی و حقوقی حضانت توسط سید مهدی میر داداشی در مجله رواق اندیشه به چاپ رسید. وی بیان داشت که، هنگامی که اساس خانواده به هم می ریزد و کانون جوشان مهر و محبت به جایگاهی برای گروکشی و انتقام گیری از یکدیگر تبدیل می گردد، یا زمانی که مرگ گریبان یکی از والدین را می گیرد، مهمترین چالش پیش روی خانواده سرنوشت کودکان می باشد. کودکان را به چه کسی باید سپرد؟ شرایط سرپرست چیست؟ شکی نیست که قانون مدنی ایران به ویژه در بخش احوال شخصیه از فقه امامیه الهام گرفته است و تردیدی وجود ندارد که علوم اهل بیت علیهم السلام با تلاشهای پی گیر و مجدانه فقهای شیعه همچون چراغی پر فروغ در میان نظامهای حقوقی جهان نور افشانی می کند . با این حال، در اثر روند زمان و پیدایش فن آوری و موضوعات جدید که سست شدن بنیان خانواده ها و سرانجام جدایی بین زن و مرد را به دنبال داشته است، مساله سرپرستی کودکان اهمیت ویژه ایی پیدا می کند.
1-4-اهداف تحقیق 
در خصوص پژوهش مورد نظر می توان یک هدف کلی را بیان کرد: بررسی موضوع حضانت در فقه امامیه و شافعی و تطبیق آن با قانون مدنی
 
1-5- اهمیت و ضرورت انجام تحقیق
هرچند این موضوع در نگاه اول یک موضوع کاملاً تطبیقی است ولی این موضوع را می توان از این حیث قابل اهمیت و ضرورت دانست که بعلت مبتلابه بودن این موضوع در جامعه و رویه قضایی ما لازم است تا تمامی موارد اختلافی و مشترک این موضوع برای پیروان سایر مذاهب اسلامی مشخص و برای ایجاد ابهام مشخص شده راهکارهایی در نظر گرفته شود.
1-6-سوالات   
سوالات این پژوهش عبارت انداز:
1- حضانت طفل بعد از طلاق در قانون مدنی و فقه شافعی چه تفاوت یا شباهت هایی دارد؟
2- حضانت بعد از طلاق در فقه مذاهب خمسه چگونه ارزیابی می گردد؟
3- چه تفاوت هایی بین قانون مدنی و فقه مذاهب در حضانت بعد از طلاق وجود دارد؟
1-7-فرضیات  
با توجه به سوالات مطرح شده فرضیه این پژوهش را می توان به صورت زیر بیان کرد:
برای حضانت ونگهداری طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می‌کنند مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن با پدر است، بعد از هفت سالگی در صورت حدوث اختلاف، حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه می باشد ولی در فقه شافعی حضانت طفل تا سن تمیز حق مادر و سپس مادر مادر است.در صورت مفارقت زوجین، مادر و سپس مادر مادر دارای اولویت هستند.
(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

کشتار بی رحمانه و وحشتناک گروه های ملی، قومی، مذهبی و نژادی در طول تاریخ، به ویژه در قرن بیستم، زمینه ساز ورود واژه ی نوظهور نسل کشی به ادبیات حقوق بین الملل جزایی و جرم انگاری آن گردید، چندان که متعاقب وقایع تلخی همچون قتل عام ارامنه در آوریل 1915در ترکیه و قلع و قمع میلیونها نفر در طول جنگهای بین الملل اول و دوم، یک حقوق دادن لهستانی به نام رافایل لمکین در سال 1933و در جریان «پنجمین کنفرانس بین المللی یکنواخت سازی حقوق جزا» در مادرید اسپانیا، واژه ی ژنوسید را ابداع و سپس در سال 1944در کتاب مشهور خود با عنوان «حاکمیت دول محور در اروپای شمالی» به تبیین و تحلیل این جرم پرداخت. سازمان ملل متحد در نخستین سال فعالیت خود در دسامبر 1946 طی قطعنامه ی صادره، با تصریح بر این که «نسل کشی به موجب حقوق بین الملل جرم است و جهان متمدن آن را تقبیح می کند»؛ زمینه ی تصویب کنوانسیون منع و مجازات ژنوسید در دسامبر 1948را فراهم آورد. معهذا منحنی این جنایت بین المللی، همچنان رو به تزاید گذاشت؛ به نحوی که بشریت، شاهد حوادث خون بار دیگری از جمله در یوگسلاوی سابق و رواندا گردید.

1-2-کلیات طرح تحقیق

1-2-1- بیان مسئله

نسل زدائی «نسل کشی» از جمله موضوعاتی است که می‌توان گفت پیشینه‌ای به قدمت تاریخ داشته است؛ در این ارتباط کم‌تر فرهنگ و تمدنی را می‌توان یافت که در مقابل این عمل شنیع از خود واکنشی نشان ندهد. با این حال، با توجه به اینکه این عمل شنیع ریشه در کنه تاریخ دارد، اما با این وجود، این اصطلاح نوظهور در قرن بیستم، وارد در ادبیات حقوقی و به تبع آن حقوق بین الملل شد و پیرو آن بعد از وقایع تلخی که در این قرن به وقوع پیوست زمینه ساز جرم انگاری این جرم شد. اسناد و مقررات بسیاری را در نیم قرن اخیر- پس از شکل گیری سازمان ملل متحد- می‌توان ملاحظه کرد که نسل زدائی و جرایم علیه بشریت و به طور کلی جرایم بین المللی عمدتاً محور بحث مجامع حقوقی در سطح داخلی کشورها و یا در سطح بین المللی است. در عرصه علوم جنایی- بویژه در حوزه حقوق کیفری بین الملل- نسل کشی با توجه به اینکه، از شنیع‌ترین جرائم در صحنة بین المللی می‌باشد، لذا به شکل کاملاً جدی مورد توجه بوده است. بر این پایه، اندیشمندان و متفکران حقوق کیفری بین الملل، جرایم بین المللی را و به تبع آن نسل زدائی را همواره مورد توجه و تأکید قرار داده‌اند. در هر حال، نسل زدائی در این جهان متمدن با چراغ سبز عده‌ای و سوء استفادة مضاعف ناشی از «شرایط، موقعیت و وضعیت» ویژه‌ای که کشور نسل زدا- از لحاظ ژئوپولیتیک، اقتصادی و پیروی از آنها در مجامع بین المللی دارد- برای برخی از کشورها دارد در فضائی کامل از خفقان صورت می‌گیرد. از این رو، با آنکه، از منظر حقوق بشر اصولاً به تساوی «برابری» انسان‌ها از لحاظ نژادی، رنگ پوست، مذهب و… تأکید شده است؛ اما با این حال، دائماً این اصل در گوشه و کنار جهان مورد نقض واقع می‌شود. از جمله می‌توان به وقایع و جنایت‌های صورت گرفته در كشورهای میانمار و سوریه كه نمادی از نسل كشی‌های وحشیانه در جهان متمدن امروزی می‌باشد؛ كه در بایكوت خبری و غول‌های رسانه‌ای و سكوت قدرت‌های بزرگ و نهادهای حقوق بشر صورت می‌پذیرد. جنایت‌های وحشتناكی كه در میانمار به جرم اینكه مسلمانان در اقلیّت مذهبی بودند و مورد طرد حكومت و اكثریت مذهبی جامعه میانمار قرار داشتند؛ به وحشیانه‌ترین شكل ممكن مورد آزار و اذیت و قتل عام می‌شدند و در سوریه نیز اقلیت مذهبی افراطی با كمك افراطیون دیگر كشورها جنایت‌های وحشتناكی را بر اكثریت غالب این كشور روا داشته‌اند؛ كه در ادامه به طور مفصل به آن پرداخته خواهد شد.
بر این اساس، با وجود ضمانت اجراهای موجود باید ضمانت اجراهای محکم‌تر و بازدارنده‌تری از سوی محاکم بین‌المللی، بالاخص سازمان ملل در خصوص جرایم بین المللی به طور خاص نسل کشی پیش بینی گردد. البته، باز هم به نظر می‌رسد، با در نظر گرفتن ضمانت اجراهای کیفری هر چند محکم و بازدارنده، به دلیل وجود منافع برخی از کشورها و گروه‌ها در کشور مورد درگیری و همچنین به دلیل اینکه در مواقعی نسل کشی به دست گروهی انجام می‌شود که به دلیل ذی نفوذ بودن، یا قدرت بسیار در جامعه ملل هیچ گاه مورد بررسی وحتی هیچ گونه واکنشی در قبال آن انجام نمی‌شود؛ لذا باید، با اتخاذ تدابیری از نفوذ و سلطة قدرت‌های بزرگ و صاحب‌ مسند در صحنة بین الملل و محاكم بین المللی جلوگیری كرد. لذا برخی از قدرت‌های بزرگ كه خود را كدخدایان جامعه جهانی و مُحق و صاحب حق در جامعه ملل می‌دانند؛ از صدور بسیاری از احکام در شورای امنیت و حتی محاکم بین المللی که به ضرر خود یا منافع خود در دیگر کشورها که ناقص جرایم بین المللی، بالاخص نسل کشی می‌شوند جلوگیری می‌کنند. از این رو خود باعث می‌شود که منحنی این جنایات با حمایت گروه‌ها و کشورهایی که دارای منافع در کشور ناقص نسل کشی می‌باشند همچنان رو به تزاید است. معهذا، وجود قوانین مدون، از جمله، اساسنامه کنوانسیون رم و کنوانسیون منع نسل کشی و دیگر قوانین موجود در این زمینه،‌ زمینه ساز و سبب از بین رفتن و کاهش این جرم نشده است.
در هر شکل، در عرصه حقوق کیفری به ویژه حقوق کیفری بین المللی، با وجود گذشت بیش از شصت سال از کاربرد کلمة نسل کشی در ادبیات حقوق بین المللی کیفری این کلمه، به لحاظ کلّیت و شمول بر مصادیق متعدد، به نظر می‌رسد هنوز ابهامات متعددی در آن وجود دارد که به آنها اشاره‌ای نشده است. فلذا بررسی و تحلیل هرچه بیشتر جرم نسل کشی در حقوق کیفری بین المللی و کنوانسیون منع نسل کشی به عنوان یک جرم شنیع و ضد بشری ضروری به نظر می‌رسد، هر چند در برخی معاهدات، مواثیق یا حتی مقررات بین المللی تلاش شده است تا حدی از این ابهام کاسته شود؛ از جمله در اساسنامه دادگاه نوظهور کیفری (ICC) در قلمرو صلاحیت ذاتی دادگاه، از جنایت نسل کشی و مصادیق یا جلوه‌های آن، به عنوان یکی از مبانی قانونی تعیین صلاحیت کیفری آن یاد شده است. البته قواعد حاکم بر نظام دادرسی در این ارتباط و نیز رویّه‌ی قضائی بین المللی، امروزه در ارتباط با این جرم، تغییرات و تعدیلات بسیاری یافته است.
فلذا تبیین چالش‌های قانونی، قضائی و نظری در نظام عدالت کیفری بین المللی در قبال نسل کشی و نیز ارائه راهکارهای علمی و عملی موثر جهت خروج از این چالش‌ها واجد رهیافت‌های بسیاری است.

1-2-2- سوال های تحقیق

سوالات این پژوهش را می توان در دو قالب اصلی و فرعی مطرح نمود:

1-2-2-1- سوال اصلی

1. رویکرد مجامع و سازمان های بین المللی در قبال نسل کشی در کشورهای میانمار و سوریه چیست؟

1-2-2-2- سوالات فرعی

1. چالش فراروی کشورهای میانمار و سوریه در قبال نسل­کشی چیست؟

1. مهمترین راهبرد اساسی و قابل طرح به منظور پیشگیری از وقوع جنایت نسل­کشی یا کاهش روند فزایندۀ وقوع آن در میانمار و کشورهای اسلامی به ویژه سوریه چیست؟

1-2-3- فرضیه ها

با توجه به سوالات مظرح شده می توان فرضیات تحقیق را به صورت زیر عنوان نمود:

1. به نظر می­رسد رویکرد مجامع و سازمان­های بین ­المللی در قبال جنایت نسل­کشی در کشورهای میانمار و سوریه، به دلیل وجود منافعی که برخی از کشورهای قدرتمند و صاحب مسند در صحنۀ بین­الملل در کشورهای  میانمار و سوریه دارند، اجازه بررسی و واکنش مناسب را در قبال نسل کشی را نمی­دهند.

1. با اشاره به این نکته که چالش فراروی کشورهای میانمار و سوریه در قبال نسل­کشی متفاوت می­باشد به نظر می­رسد در کشور میانمار چالش فراروی این کشور در قبال نسل­کشی مسلمانان، در اقلیت قرارداشتن این گروه در این کشور می­باشد اما در کشور سوریه گروه های مذهبی افراطی این کشور به بهانه مخالفت با حکومت و دولت و براندازی آن به کمک افراطیون دیگر کشورها مرتکب این جنایت فجیع در قبال دیگر گروه­های مذهبی شده ­اند.

1. به نظر می­رسد مهمترین راهبرد اساسی و قابل طرح به منظور پیشگیری از وقوع جنایت نسل­کشی یا کاهش روند فزایندۀ وقوع آن در میانمارکشورهای اسلامی و کشورهای اسلامی بویژه سوریه ایجاد ارتباط و اتحاد میان کشورهای اسلامی به دور از مسائل فرقه­ ای موجود میان خود و با توجه به اینکه درصد قابل توجهی از جمعیت، وسعت و انرژی جهان اختصاص به کشورهای اسلامی دارد؛ لذا لزوم ایجاد نهادهایی خاص در چارچوب توافق بین کشورهای اسلامی برای رسیدگی به چنین جنایاتی می ­تواند راهکاری مناسب برای جلوگیری از این جنایات فجیع در کشورهای اسلامی می­باشد.

1-2-4- پیشینه و ضرورت انجام تحقیق

1-2-4-1- پیشینه تحقیق

در خصوص موضوع پژوهش خود کارهای متفاوتی صورت گرفته است به دلیل جلوگیری از اطاله کلام به چند مورد از این کارها اشاره خواهیم کرد:

1. پایان نامه کارشناسی راشد با عنوان ژنوساید فرهنگی در نظام حقوق بین الملل معاصر توسط علیرضا روستایی در سال 1390 در دانشگاه پیام نور تهران دفاع گردید. وی عنوان نمود که، بسیاری از متخصصین ژنوساید بر این امر تاکید داشته اند که ژنوساید عمدتاً و شاید هم اصولاً معادل کشتار فیزیکی است و به هر حال، گروه دیگر – از جمله رافائل لمکین، واضع اولیه اصطلاح ژنوساید، و اکثر تدوین کنندگان پیش نویس کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به منع ژنوساید- قتل عام و کشتار فیزیکی را تنها یکی از انواع طرح های ژنوسایدی می دانند. این گروه بر نابودی گروه به عنوان یک واحد اجتماعی – فرهنگی که ضرورتاً و عمدتاً به معنی محو فیزیکی اعضای آن گروه نیست تاکید دارند.

1. پایان نامه کارشناسی ارشد با عنوان بررسی نسل کشی در حقوق بین الملل با تاکید بر قضیه حلبچه توسط طار آریا در سال 1390 در دانشگاه آزاد واحد تهران مرکز ارائه گردید. وی عنوان نمود که، جرم نسل‌کشی که به عنوان یکی از مهمترین جرایم بین‌المللی مورد توجه سازمانها و مجامع بین‌المللی قرار گرفته، در طول تاریخ همواره جوامع انسانی را مورد تهدید قرار داده و در این راستا به منظور مقابله با این جرم، با تلاش مجامع بین‌المللی، کنوانسیون جلوگیری از نسل‌کشی و مجازات آن در سال 1948 به تصویب رسید.

1. پایان نامه کارشناسی ارشد با عنوان سیاست جنایی سازمان ملل در قبال نسل کشی توسط محمدجواد جاویدزاده در سال 1391 در دانشگاه پیام نور تهران دفاع گردید. بیان شد که، سازمان ملل برای مبارزه با نسل کشی مانند بسیاری از موضوعات حقوق بین الملل روند تدریجی توسعه و تکامل را طی کرده و رویکردهای آن از کارآمدی نسبی برخوردارند امّا انسجام کافی ندارند. در عین حال، سیاست جنایی سازمان ملل برای مبارزه با نسل کشی آشفته و بحرانی نیست. برداشت و استنتاج کلّی این است که سیاست جنایی سازمان ملل برای مبارزه با نسل کشی به عنوان یک سیستم یا نظام تعریف نشده است. سازمان ملل متّحد برای جلوگیری از افتادن در ورطه آشفتگی و بحران سیاست جنایی برای مبارزه با نسل کشی، باید با در نظر گرفتن نارسایی رویکردها و با بهره گرفتن از دستاوردهای حقوق بین الملل عرفی به ویژه عزم و اعتقاد حقوقی دولت ها برای مبارزه با این پدیده شوم، از نو سیاست جنایی را نظام مند تعریف و مهندسی کند؛ به گونه ای که در این مهندسی جدید، بین رویکردهای مختلف آن ارتباط و انسجام منطقی برقرار و راهبرد جهانی مقابله با نسل کشی با اولویّت های مشخّص تدوین شود.

1. مقاله بررسی نسل کشی در غزه با نگاهی به اسناد بین المللی حقوق بشر توسط مریم لواسانی در سال 1388 در مجله گواه ارائه گرید. وی بیان کرد که، همانطور کـه می‌دانیم در جنگ 22 روزه‌ای که در غزه اتفاق‌ افتاد، رژیم صهیونیستی اقدام به محاصره جمعیت غیرنظامی در غزه و سـپس مورد هدف قرار‌ دادن آن‌ ها و حمله‌ به‌ این سرزمین نمود. با این کار، مردم فلسطینی در معرض کـبود شدید(قحطی)مواد غذایی و دارویی و سـوخت(به مـنظور تولید انرژی) قرار گرفتند، به صورتی که دیگر بیمارستان‌های غزه قادر به پذیرش و درمان محرومان نبودند ودر صورت‌ پذیرش هم، به دلیل نبود دارو و تجهیزات پزشکی، بسیاری از زخمی‌ها جان خود را از دست می‌دادند. در کنار آن، طی 22 روز، حدود 1300 نفر از مردم غـزه کشته و بیش از 4500 نفر زخمی‌ شدند. این‌ تعداد تلفات به علاوه از بین رفتن ساختارها و تأسیسات زیربنایی و آواره شدن بسیاری از مردم در کنار محاصره، وقوع یک نسل‌کشی را به ذهن متبادر می‌سازد. هرچند احراز جرم نسل‌کشی براساس اسناد مربوط، کنوانسیون‌ مـنع‌ و مـجازات نسل‌کشی و اساسنامه دیوان کیفری بین المللی، دشوار است.

1-2-4-2- ضرورت انجام تحقیق

امروزه دائماً این اصل در گوشه و کنار جهان مورد نقض واقع می‌شود. از جمله می‌توان به وقایع و جنایت‌های صورت گرفته در كشورهای میانمار و سوریه كه نمادی از نسل كشی‌های وحشیانه در جهان متمدن امروزی می‌باشد؛ كه در بایكوت خبری و غول‌های رسانه‌ای و سكوت قدرت‌های بزرگ و نهادهای حقوق بشر صورت می‌پذیرد. با دقت در این مورد می توان به ضرورت انجام این تحقیقات اشاره نمود.

1-2-5- اهداف کلی از انجام تحقیق

اهداف این پژوهش به قرار زیر می باشد:

1. تبیین و تحلیل بزه نسل کشی از منظر حقوق کیفری بین المللی و تعیین جایگاه آن در عرصه حقوق کیفری بین‌المللی؛ اعم از شکلی و ماهوی.

1. رفع ابهامات و چالش‌های نظری موجود در خصوص موضوع- تا حد توان و رسیدن به نتایج راهبردی.

1. تحقیق و بررسی در خصوص اینکه، آیا در دو کشور مبحوث عنه نسل زدائی صورت گرفته یا خیر

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

توسعه روزافزون تجارت و مبادلات تجاری داخلی و بین المللی و ضرورت سرعت و سهولت در امر بازرگانی و نقشی که گردش سرمایه و حجم مبادلات تجاری در سرنوشت سیاسی و اقتصادی کشورها دارد، دولتها را بر آن داشته است تا با تدوین ضوابط و مقررات خاصی، امنیت خاطر تاجر و بازرگان را در روابط تجاری فراهم نمایند. اسنادی چون سفته و چک و برات، با ویژگیها و کارکردهای خاص، علاوه بر تاثیر اجتناب ناپذیری که بر اقتصاد هر کشور دارد؛ امروزه از مهمترین ابزار تجارت نیز به شمار می رود. تاجری نیست که روزانه با این اسناد سر و کار نداشته باشد. از سوی دیگر، تاجر با به جریان انداختن سرمایه خود نیاز به امنیت خاطر و حمایت حقوقی همگام با دو اصل سرعت و سهولت دارد. امری که با بهره گرفتن از روش های معمول در نظام حقوق مدنی قابل تامین نیست. از این رو، در نظامهای حقوقی داخلی و بین المللی، اصول خاصی بر معاملات برواتی حکومت می کند که معمولاً اسناد مدنی از چنین اصولی برخوردار نیست. لذا بخش عمده ای از مباحث راجع به اسناد تجاری، مربوط به اصول حاکم بر آنها است. با توجه به حجم زیاد دعاوی مربوط به اسناد تجاری، مطالعه این اصول برای جامعه حقوقی کشور امری اجتناب ناپذیر است(حسین زاده، 1390، ص95).
اسناد تجاری در قانون تجارت ایران و سایر قوانین و مقررات مرتبط تعریف نشده است. لیکن دکترین حقوق تجارت ایران برای اسناد تجارتی دو مفهوم عام و خاص قایل می باشد . در مفهوم عام و وسیع، هر سند یا نوشته ای که در امر تجارت، عنوان و کاربرد داشته باشد می تواند سند تجارتی قلمداد گردد مثل برات، سفته، چک، اورا قرضه، اورا سهام، بارنامه دریایی، راهنامه هوایی، اعتبارات اسنادی، قبض انبار، ضمانت نامه بانکی، سیاهه تجارتی ( فاکتور )، بیمه نامه و . . . و متقابلا اسناد تجارتی به مفهوم خاص شامل اسناد سه گانه برات، سفته و چک می باشد که به دلیل تمرکز اوصاف اسناد تجارتی در سه سند اخیر و اتصاف انها به کلیه اوصاف و ویژگیهای تجارتی و حمایت اکمل قانونگزار تجارتی، به انها اسناد تجارتی خاص گفته می شود(الماسی، 1385، ص65).
اسناد تجاری در مفهوم خاص، طی دوران نسبتا طولانی، با توجه به نیازهای خاص مبادلات بازرگانی به وجود آمده و هدف آن پیشگیری از مخاطرات احتمالی حمل و نقل پولهای فلزی و کاغذی و لزوم پرداختهای سنگین و امکان نقل و انتقال وجوه از مکانی به مکان دیگر یا از کشوری به کشور دیگر بوده و این اسناد در جهت تسهیل گردش ثروت و سرعت بخشیدن به کارها و نیز معاف کردن تجار از انجام کارهای اداری وقت گیر مورد استفاده قرار می گیرند. با اندکی دقت در اسناد بالا می توان این اسناد را به لحاظ کاربرد اصلی که دارند دسته بندی کرد. برخی در کار پرداخت و مبادلات پولی مورد استفاده قرار می گیرند مانند : چک، سفته، برات، اعتبارات اسنادی. که البته در می ان اینها، برات و سفته، وسیله پرداختهای وعده دار، چک به عنوان وسیله پرداخت نقدی و بالاخره اعتبار اسنادی به عنوان وسیله پرداخت صرفا بین المللی می باشد. برخی معرف تعهدات ناشی از بیع تجارتی هستند مانند سیاهه تجارتی و برخی به عنوان سند تعهد پرداخت بی قید و شرط وجه نقد توسط ضامن (بانک) به مضمون له (از بابت مضمون عنه) می باشند مانند ضمانت نامه بانکی. برخی سند مالکیت مالالتجاره بوده مانند بارنامه، راهنامه، سند حمل مرکب و قبض انبار و برخی نیز حاکی از مشارکت اشخاص در سرمایه شرکتهای تجارتی است مانند سهام و اوراق قرضه(پیشین، ص67).
برای تسریع و تسهیل گردش این اسناد در حقوق تجارت، نهادی به نام «ظهرنویسی » پیش بینی شده که به اسناد مزبور امکان می دهد که به صرف امضا در ظهر (پشت) سند، حقوق مندرج در آن بدون نیاز به سایر تشریفات، به دیگری انتقال یابد و هرچند سابقا در قلمرو معاملات به اموال مادی (منقول و غیرمنقول) بیشتر بها داده می شد، اما با توسعه روزافزون اسناد تجاری بعنوان اموال اعتباری، سرمایه نوینی در جامعه تجلی کرد و وسیله پرداخت، واسطه معاملات، معیار سنجش و ذخیره کننده ارزش اشیا و خدمات محسوب شد، به گونه ای که اکنون در بسیاری کشورها میزان اموال مادی اشخاص، ملاک سرمایه واقعی و منحصر به فرد آنها محسوب نمی شود بلکه حجم و نوع اسناد تجاری مثل اوراق بهادار، این نقش را ایفا می کند و خاصیت زایندگی آنها در بسیاری موارد، بیشتر از اموال مادی است و از همین رو فکر وثیقه گذاری آنها، ماهیت حقوقی و شرایط و احکام آن مطرح شد و مورد بحث قرار گرفت و از قلمرو حقوق داخلی کشورها فراتر رفته در قوانین و مقررات بین المللی انعکاس یافت(مسعودی، 1379، صص6-9).
از این رو ، در نظام های حقوقی داخلی و بین المللی، اصول خاصی بر معاملات برواتی حکومت می کند که معمولا اسناد مدنی از چنین اصولی برخوردار نیست. لذا بخش عمده ای از مباحث راجع به اسناد تجاری ، مربوط به اصول حاکم بر آنها است. با توجه به حجم زیاد دعاوی مربوط به اسناد تجاری ، مطالعه این اصول برای جامعه حقوقی کشور امری اجتناب ناپذیر است که در پژوهش حاضر به مقایسه اصول حاکم بر این اسناد در لایحه جدید قانون تجارت و کنوانسیون ژنو 1930و1931 و قانون نمونه آنیسترال می پردازیم.
1-2-بیان مسئله
اصول حاکم بر اسناد تجاری، اصول بنیادینی هسستند که در مقررات اکثر کشورهای پیشرفته و کنوانسیون های بین المللی مورد توجه مقنن قرار گرفته است، این اصول که شامل اصل غیرقابل استناد بودن ایرادات در برابر دارنده با حسن نیت و اصل استقلال امضائات هستند، مبنای بسیاری از قواعد و مقررات حاکم بر اسناد تجاری هستند، مساله اصلی این است که موقعیت و جایگاه این اصول در قوانین و مقررات تجاری ایران مشخص نبوده و این امر سبب شده در برخورد با این اصول رویه قضایی و دکترین حقوقی برداشت یکسانی نداشته

 باشند. در این تحقیق به بیان مفهوم، جایگاه و شرایط و آثار این اصول در حقوق و مقایسه آن با کنوانسیون های بین المللی پرداخته شود.

1-3-اهمیت و ضرورت  تحقیق
توسعه روزافزون تجارت و مبادلات تجاری داخلی و بین‌المللی و ضرورت سرعت و سهولت در امر بازرگانی و نقشی که گردش سرمایه و حجم مبادلات تجاری در سرنوشت سیاسی و اقتصادی کشورها دارد، دولتها را بر آن داشته است تا با تدوین ضوابط و مقررات خاصی، امنیت خاطر تاجر و بازرگان را در روابط تجاری فراهم نمایند. اسنادی چون سفته و چک و برات، با ویژگیها و کارکردهای خاص، علاوه بر تاثیر اجتناب ناپذیری که بر اقتصاد هر کشور دارد. امروزه از مهمترین ابزار تجارت نیز به شمار می‌رود. تاجری نیست که روزانه با این اسناد سر و کار نداشته باشد. از سوی دیگر، تاجر با به جریان انداختن سرمایه خود نیاز به امنیت خاطر و حمایت حقوقی همگام با دو اصل سرعت و سهولت دارد. امری که با بهره گرفتن از روش های معمول در نظام حقوق مدنی قابل تامین نیست. از این رو، در نظامهای حقوقی داخلی و بین‌المللی، اصول خاصی بر معاملات برواتی حکومت می‌کند که معمولاً اسناد مدنی از چنین اصولی برخوردار نیست. لذا بخش عمده‌ای از مباحث راجع به اسناد تجاری، مربوط به اصول حاکم بر آنها است. با توجه به حجم زیاد دعاوی مربوط به اسناد تجاری، مطالعه  این اصول برای جامعه حقوقی کشور امری اجتناب ناپذیر است.
1-4-سوالات تحقیق
سوالات این پژوهش را می توان این گونه مطرح نمود:
1-4-1-سئوال اصلی

1. تا چه میزان هماهنگی میان اصول حاکم بر اسناد تجاری در لایحه قانون تجارت و اسناد بین المللی مورد بررسی وجود دارد؟

 
1-4-2-سئوالات فرعی

1. مفهوم اصول حاکم بر اسناد تجاری چه می باشد؟

1. جایگاه قانونی اصول حاکم بر اسناد تجاری را مشخص کنید؟

1. آثار اصول حاکم بر اسناد تجاری کدامند؟

1-5-پیشینه تحقیق
در خصوص موضوع پژوهش تاکنون پایان نامه یا اثر دیگری صورت نگرفته است، اما در موارد مشابه با موضوع پژوهش کارهایی صورت گرفته است که به بیان برخی از انها می پردازیم:

1. مقاله اوصاف اسناد براتی در نظریه های حقوقی توسط مهدی عبدالمالکی در مجله دادگستری چاپ شد. وی بیان داشت که، برای اینکه سند تجاری بتواند دو اصل سرعت و دقت را در معاملات تجاری محقق کند، ضروری است دارای اوصاف و ویژگیهای خاصی باشد و از حالت کاغذی به عنوان ابزار اثبات (به مانند اسناد رسمی و عادی) به گونه ی مال منقول و غیرمادی تحول یابد و مستقل از معاملات و روابط ابتدایی دارای اعتبار باشد. بدینسان سند تجاری از آن جهت که موجود است، منکر آن نمی توان شد؛ سند، دارای ارزش است و این اعتبار و ارزش، مجرد از روابط مبنایی است. لذا، در اعتبار طلب منعکس در ورقه تردیدی نبوده و در اثر آن، سرعت در بازرگانی تأمین می شود. برخی اوصاف اسناد تجاری که محقق کننده ی این اهداف است، عبارتند از: تجاری بودن عملیات براتی، شکلی بودن عملیات براتی، تنجیزی بودن عملیات براتی، اصل قابلیت انتقال اسناد براتی، مسؤولیت تضامنی امضاکنندگان سند براتی، اصل استقلال امضائات، تجریدی بودن عملیات براتی، اصل عدم قابلیت استناد به ایرادات و اصل ناشی شدن تعهدات برواتی از سند.

1. مقاله اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات در اسناد تجاری توسط شعبانعلی باقری در پژوهشکده محمدباقر(ع) ارائه گردید. وی عنوان کرد که، یكی از آثار مهم اصل استقلال امضاها، غیر قابل استناد بودن ایرادات در برابر دارنده با حسن نیّت است. طبق مادّه 17 قانون متحدالشكل ژنو، اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات، به این معناست كه صاحبان امضای سند تجاری، نمی‏توانند در برابر دارنده برات، به روابط شخصی خود با براتكش یا دارندگان قبلی برات، استناد كنند. منظور از روابط شخصی، همه روابط معاملاتی است كه موجب صدور یا انتقال سند مزبور شده مثلاً صادر کننده سند تجاری نمی ­تواند ادعا نماید که سند، برای تضمین معامله صادر شده است و از پرداخت آن جلوگیری نماید مگر در مقابل دارنده مستقیم وبلا فصل. با توجه به تعریف مزبور فقط ایراداتی قابل استناد نیست كه مربوط به روابط شخصی باشد، اما اگر ایرادی مربوط به خود سند و تعهّد براتی باشد؛ از قبیل ایراد مجعول بودن امضا یا عدم اهلیّت صادركننده در حین صدور سند، در مقابل دارنده قابل استناد است. طبق این تعریف، ایرادات فقط در مقابل ید یا یدهای غیر مستقیم و باواسطه، قابل استناد نیست، اما در مقابل شخصی كه سند مستقیما به او واگذار یا منتقل شده است، این ایرادات قابل استناد است.

1. پایان نامه کارشناسی ارشد با عنوان مطالعه تطبیقی الزامات شکلی در اسناد تجاری در حقوق ایران و کنوانسیون ژنو، توسط ندا اشکان فر در دانشگاه تربیت مدرس دفاع شد. وی بیان کرد که، تعهدات در اسناد تجاری به معنای اخص به علت گردش سریع و آسان آنها و وصف جایگزینی پول در روابط تجاری، تابع اصول و ضوابطی شکلی است. چرا که انتقال طلب به وسیله این اسناد ساده و بودن تشریفات، به معنای امضا در ظهر آن و گاهی بدون این عمل با قبض و اقباض انجام می شود. لیکن عدم رعایت شکل این اسناد موجب عدم نفوذ تعهدات و آثار آنها در ایادی بعدی یا ایجاد مناقشات حقوقی در خصوص اصل وجود تعهد یا آثار آن می گردد. لذا وصف شکلی اسناد تجاری، تعهدات ناشی از این اسناد را به اعتباری در زمره تعهدات تشریفاتی می آورد که برخی از اوصاف اسناد تجاری وصف تنجیزی، وصف تجریدی، وصف شکلی و قابل انتقال می باشد.

1-6-فرضیات تحقیق
با توجه به آنچه گفته شد می توان فرضیه های زیر را برای این تحقیق در نظر گرفت:

1. در مقایسه با کنوانسیون های بین المللی جایگاه و آثار قانونی اصول حاکم بر اسنادتجاری در قانون ایران مشخص نیست.

1. در حقوق ایران بطور پراکنده در قانون تجارت آثاری از اصول حاکم بر اسناد تجاری دیده می شود.

1-7-اهداف تحقیق
در خصوص پژوهش مورد نظر می توان اهداف زیر  را بیان کرد:
اهداف این تحقیق به شرح ذیل می باشد:

1. بیان مفهوم و شرایط اصول حاکم بر اسناد تجاری

1. بیان آثار اصول حاکم بر اسناد تجاری

1. بیان جایگاه قانون اصول حاکم بر اسناد تجاری

1. بیان رویه های قضایی موجود بر اسناد تجاری

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

حریم خصوصی را می توان قلمرویی از زندگی هر فرد دانست که انتظار دارد دیگران بدون رضایتش به آن قلمرو وارد نشوند یا به اطلاعات آن قلمرو دسترسی نداشته باشند. منازل و اماکن خصوصی، یکی از مهمترین عرصه های حریم خصوصی افراد هستند و همچنین ورود بدون اجازه به منازل و اماکن خصوصی یکی از مهمترین مصادیق ورود به حریم خصوصی محسوب می شود(انصاری، باقر، 1391، ص1).
انسان به عنوان یک موجود زنده از یک سو استقلال فردی دارد و از سوی دیگربه اعتبار آن که در جامعه و در ارتباط با دیگران زندگی می کند موجودی اجتماعی است. این طبیعت دو گانة انسان از یک طرف از هم جدا و از طرف دیگر چنان به هم آمیخته شده است که گریزی از جمع بین این دو ویژگی نیست و جامعه ناگزیر از پذیرش استقلال فردی وی و پای بند به التزامات ناشی از این استقلال فردی است. در مقام حضور انسان در جامعه است که حق انسان نسبت به تمامیت مادی و معنوی خود معنی و مفهوم پیدا می کند. انسانی که در خفا و خلوت و به دور از چشمان دیگران و بدون ارتباط با افراد نوع بشر زندگی کند طرح بحث حریم خصوصی در مورد وی بی معنا است.
حریم خصوصی را می توان یکی از بنیادی ترین و اساسی ترین حقوق بشری تلقی کرد که با شخصیت وی ارتباط مستقیم و تنگاتنگی دارد. حق انسان به تنها بودن و با خود بودن، به وسیلة دیگران مورد احترام قرارگرفتن و به دور از چشم و نگاه کنترل کنندة دیگران و رها از تجسس و تفتیش دیگران زیستن حقی است که لازمه ی یک شخصیت مستقل به شمار می آید، با آزادی و استقلال انسان و حق بر تعیین سرنوشت برای خود نیز ارتباط ملازمی دارد و اساساً شخصیت انسان در پرتو این مفاهیم معنی می یابد. نکته ی مهم در مورد حریم خصوصی آن است که مفهوم و قلمرو این بعد از حق انسان نیز به دنبال تحولات و پیشرفت هایی که به مرور زمان در زمینه های علمی، اجتماعی، اقتصادی و  …صورت گرفته است تحت تأثیر قرار گرفته است. لذا، مفهوم و قلمرو حریم خصوصی در جامعه ی پیشرفته و متمدن امروزی با مفهوم و قلمرو آن در جامعه ی سنتی سابق متفاوت می باشد.کما اینکه مفهوم و قلمرو آن در دنیای کنونی در یک جامعه ی توسعه یافته، جامعه ی عقب مانده یا در حال توسعه می تواند متفاوت باشد.
دلیل این تفاوت آن است که تکنولوژی مدرن امروزی، علاوه بر پلیس، مردم را قادر ساخته است که به طور مخفیانه بر اعمال مردم نظارت کنند و اطلاعات محرمانه ای را دربارة زندگی اشخاص به دست آورند که اصولاً چنین حقی را ندارند. استفاده از دستگاه های عکسبرداری مخفیانه مثل تلفن های همراه دارای دستگاه فیلمبرداری و عکسبرداری، استفاده از پست الکترونیکی و دیگر شیوه های الکترونیکی برقراری ارتباط از دستاوردهای تکنولوژی امروزی است که می توانند به راحتی برای نقض حریم زندگی خصوصی افراد مورد استفاده قرار گیرند. در واقع می توان گفت تکنولوژی مدرن قلمرو نقض حریم خصوصی را توسعه داده است.
لذا، می بایستی ابزارهای جدیدی نیز در قالب حمایت های ویژة قانونی برای حمایت از حریم خصوصی ایجاد شود. مفهوم و قلمرو حریم خصوصی را می توان با فرهنگ حاکم بر آن جامعه و نوع حکومت حاکم بر یک جامعه مرتبط دانست. از این نظر، بر حسب اینکه فرهنگ حاکم بر یک جامعه یک فرهنگ مذهبی و نظام حاکم بر یک جامعه یک نظام سیاسی استبدادی یا دموکراتیک باشد، مفهوم و قلمرو حریم خصوصی  می تواند موسع یا مضیق باشد.
دولت ایران به اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی به عنوان دو سند مهم بین الملللی در زمینه ی حفظ حریم خصوصی به عنوان اساسی ترین حقوق بشری ملحق شده است و مقرراتی را به صورت ناقص در زمینه ی حریم خصوصی وضع کرده است. فرهنگ ایرانی نیز بر لزوم احترام برای حقوق افراد و به ویژه حریم خصوصی به عنوان یکی از اساسی ترین حقوق بشری تأکید دارد(رحمدل، منصور،1384،ص 2).
آیین دادرسی کیـفری به مـنزله مـجموعه قـواعد و مقررات ناظـر به کشف، تعـقیب، تحقیـق، دادرسی و اجـرای حـکم از یک سـو دغـدغه حمایـت از آزادیهـای فـردی و حـریم خصـوصی اشخاص و بـه عـبارت دیگرافراد را بر عـهده دارد و از سوی دیگـر به تضـمین حق تأمـین شخصی در جامعـه اهمیت می دهـد. به هـمین دلیـل، عـمده هـدف تأمین امنیت قانـون آیـین دادرسی کیفری برقـراری تعادل و تعـامل مناسب میان حـق ها و آزادیهـای فـردی و حـق های جامـعه است. به عبـارت دیـگـر، نبایـد به بهـانه تأمـین امنـیت در جامـعه، حقها و آزادیهـای فـردی را نادیـده گرفـت. بدین منظور، در قوانین مختلف آیین دادرسی کیفری مجموعه قواعد و تشریفاتی برای تأمین امنیت فردی شهروندان در برابر سوءاستفاده احتمالی مأموران حکومتی در نظر می گیرند.
این قواعد و تشریفات جنبه آمره داشته و به نظم عمومی مربوط بوده و تخطی از آنها موجب اِعمال ضمانت اجرای کیفری و انتظامی می شود. یکی از مهمترین حق ِهای فردی حق داشتن حریم خصوصی است وجود حریم خصوصی باعث می شود که آزادی انسان در جنبه های مختلف مورد محافظت قرار گیرد. دیوان اروپایی حقوق بشر در آرای متعددی اصطالح حریم خصوصی را مفهومی گسترده دانسته است که تمامیت جسمی و روانی اشخاص را نیز در بر می گیرد(کوشکی، غلامحسین، 1386،ص 1).
در نظام حـقوقی ایـران نیز، حریم خصـوصی به روشنی  تعریف نشده است. ولی، در نگاهی کلی حریم خـصوصی را می توان مجمـوعه فضایی دانست که نمی توان بدون اجازه شخص به آن تجـاوز یا تعرض کرد. در واقـع، دسترسی به آن فضا برای دیگران امکان پذیر نیست. هر چند قلمرو و مصـداقهای حریم خـصوصی را قـانون باید مشخص کنـد، به صورت کلی می توان آزادی اندیشـه، کـنترل بر جـسم خود، خلـوت و تنهـایی در منـزل، کنترل بر اطـلاعات شخصی، آزادی از نظارتهای دیگران، حمایت از حیثـیت و اعـتبار خـود و حمایت در برابر بازرسی ها و تجسسها را از مصداقهای حریم خـصوصی دانسـت. حمایت از حریم خصـوصی افراد باید از ابـتدای فرایندکیفـری تا انتـها مـورد توجـه قـانون آیین دادرسی کیفـری باشد و آن را با ضـمانت اجـراهای مناسب تضـمین کند. به هر حال، هـر تـعریفی که از حـریم خصوصی پـذیرفته شود، بالاترین مصداق حریم خصوصی حق خلوت افراد در فضای خصوصی منزل و مکانهای خصوصی است که در این نوشتار بررسی می شود(همان ،ص 2).
مفهوم حریم خصوصی و حقوق ناشی از آن به معنای امروزی در دهه  1890توسط یکی از قضات دادگاه های ایالات متحده به نام «لوئیس براندیس»در مقاله ای با عنوان «حقوق مصونیت و حریم خصوصى »به کار رفت. او در این مقاله، حریم خصوصی را به معنای حق تنها بودن برای افراد دانست( شهبازی قهفرخی، سجاد،1391،ص2).

ب. بیان مسئله

«حریم » در لغت عرب از ریشه «ح- ر- م » است و به معنای منع و تشدید آمده است. (ابن فارس، 1404 : 184)  همچنین، به معنای چیزی که مسّ آن حرام باشد و نباید به آن نزدیک شد نیز آمده است.(فیروزآبادی، 1412 : 112). منظور از حریم در این پژوهش، حریم انسان است؛ نه حریم مال. بنابراین می توان حریم را محدوده ی ممنوع های دانست كه ورود به آن، واکنش شخص را بدنبال دارد. «خصوصی » در زبان عرب از واژه ی «الخاصه » به معنای «ویژه » و «اختصاصی » آمده است.(طریحی، 1416 : 421 )
با روشن شدن مفهوم دو واژه ی حریم و خصوصی، ارائه ی تعریف از «حریم خصوصی » آسان می شود. برخی حقوقدانان با شناسایی عناصر محرمانه بودن، ناشناس بودن و تنهایی به عنوان اركان حریم خصوصی، معتقدند: «حریم خصوصی قلمر وی از زندگی فرد است كه آن فرد نوعا و عرفا یا با اعلان قبلی انتظار دارد دیگران بدون رضایت وی به اطلاعات راجع به آن قلمرو دسترسی نداشته باشند». ایشان ضمن تأکید بر نسبیت مفهوم حریم خصوصی در تعریف خود معیار نوعی را به عنوان ضابطه تشخیص مصادیق حریم خصوصی معرفی می نماید( انصاری، 1386 : 16).
حقّ بر حریم خصوصی، یکی از محترم ترین حقوق اشخاص در تمامی جوامع است که تعالیم اسلامی نیز بر آن تأکید دارد. حریم خصوصی، محدود های از اعمال و ویژگی های هر شخص است که برای عموم آشکار نبوده و یا وی تمایل به افشای آن ندارد. اشخاص هیچ گونه ورود و نظارت دیگران بر این فضا را برنمی تابند و نسبت به ورود غیر، واکنش نشان می دهند. وجود تعالیمی در اسلام همچون لزوم رعایت کرامت ذاتی اشخاص، لزوم کتمان سر، حرمت و احترام عرض و آبروی اشخاص از یک سو و تصریح آیات و روایات متعدد بر حرمت تجسس در زندگی خصوصی اشخاص از سوی دیگر، بیانگر ارزش حقّ بر حریم خصوصی در نظام حقوقی اسلام است. با زایش تفكر سیاسی مدرن در قرون هجدهم و نوزدهم و ظهور جریان های لیبرال و فردگرا، حقوق وآزادی های فردی به عنوان بخش عمد های از مطالبات شهروندان مطرح گردید. به طوری كه عدم دخالت در زندگی خصوصی شهروندان از سوی دولتها مهمترین مشخصه دولت لیبرال را به خود اختصاص داد. تا قبل از سال 1890 میلادی مفاهیمی همچون افتراء، افشاء اسرار شغلی و مصونیت مسكن و در مفهومی عام تر، حقّ مالکیت، تا حدود زیادی مراد از حریم خصوصی را پوشش می داد. اما نخستین بار در سال 1890 میلادی، حریم خصوصی به عنوان مفهوم حقوقی در مجله حقوقی هاروارد در مقاله های با عنوان «حقّ تمتّع از خلوت » توسط دو آمریكایی به نام های «ساموئل وارن » و «لوئیس براندیس » مطرح شد. این حق در قوانین اساسی یا عادی برخی از کشورهای جهان مورد توجه قرار گرفته و در اعلامیه جهانی حقوق بشر(1948 میلادی) نیز به رسمیت شناخته شده است.
در حقوق کیفری اسلام، حریم خصوصی جسمانی با حمایت های کیفری سنگینی مانند قصاص مورد حمایت قرار گرفته است. همینطور، با تعیین مجازاتهای حدی برای تعرّض به عفت (زنا- لواط- مساحقه- تفخیذ)، تعرّض به آبرو و حیثیت(قذف و تعزیر جهت هرگونه هتاكی) و تعرّض به حریم اموال(سرقت) از مصادیق این حق حمایت نموده است.
حریم خصوصی، قلمروای از اعمال، رفتارها و مختصات هر شخص است که برای عموم آشکار نبوده و در وهله نخست به فرد معینی اختصاص دارد و وی نیز تمایل به افشاء آن ندارد. حمایت از این حریم در قوانین داخلی متعددی مورد تأکید قرار گرفته است.

ج. اهداف تحقیق

1. بررسی مفهوم و گستره‌ی حریم خصوصی در اصول دادرسی منصفانه

1. بررسی و بیان ادله و مبانی حقوقی این نهاد در قوانین دادرسی ایران

1. تحلیل و ارزیابی دادرسی عادلانه در قوانین ایران

هدف كاربردی: از جهت کاربردی در تلاش است تا توجه به افکار عمومی، مراکز علمی و مقامات مسئول به ویژه مقنن را به نواقص قانونی یا قضایی جلب نماید. به همین جهت این تحقیق می تواند برای نهادهای قضایی تقنینی و جامعه ی حقوقی کاربرد داشته باشد.
 
د. سوالات تحقیق

1. مفهوم و گستره‌ی حریم خصوصی در اصول دادرسی منصفانه چیست؟

1. ادله و مبانی حقوقی این نهاد در قوانین پیرامون حمایت از حریم خصوصی کدامند؟

پرسش فرعی تحقیق:

1. حمایت از حریم خصوصی اماکن خصوصی در قوانین فقه امامیه چگونه ارزیابی می شود؟

1. محدوده حمایت از حریم خصوصی اماکن خصوصی در قوانین کیفری چگونه ارزیابی می شود؟

ه. فرضیات تحقیق

1. در اصول دادرسی ایران مفهوم خاصی از این واژه نشده ولی به صورت پراکنده در قوانین داخلی اشاره گردید.

1. این ادله و مبانی از آیات و روایات و برخی اصول کلی حقوقی و حقوق اساسی گرفته شد.

1. حمایت از حریم خصوصی در قرآن و روایات به صراحت بیان شده است.

(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

و 66 ماده ، در تاریخ چهارم نوامبر 1950 تصویب شد و در تاریخ سوم سپتامبر 1953 به مرحله اجرا درآمد.
مقررات مواد کنوانسیون تحت عنوان پنج بخش ذکر شده، که عبارت است از ؛ بخش اول: حقوق ماهوی شناخته شده در کنوانسیون، بخش دوم: تشکیل کمیسیون و دادگاه اروپائی حقوق بشر، بخش سوم: احکام مربوط به کمیسیون اروپائی حقوق بشر، بخش چهارم: مقررات مربوط به دادگاه اروپائی حقوق بشر و بخش پنجم: مقررات مربوط به امضاء و الحاق به کنوانسیون، اعلام حق شرط و نحوه خروج از آن.
ماده 5 کنوانسیون، دربردارنده اهمیت زیادی در خصوص عدالت کیفری و مقرراتی در خصوص ضمانت اجرای کیفری سالب و محدود کننده آزادی است.
حالیه نگارنده بعنوان کمترین سعی نموده، ضمن بررسی پیرامون ابعاد مختلف این قرار و بیان راهکارها استفاده از جایگزین­های بازداشت موقت، با توجه به اهمیت امروزین حقوق بشر، در جهت شناسایی و رفع کاستی­ها نواقص و تعارضات مقررات مربوط به بازداشت موقت در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری و قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب موسوم به قانون احیاء دادسرا و نیز قانون احترام به آزادیهای مشروع و حفظ حقوق شهروندی، گامی هرچند ناچیز بردارد.

1-3- سئوالات تحقیق

این رساله تلاش دارد تا برای چند سؤال عمده پاسخی قانع کننده بیابد که قانون آیین دارسی کیفری جدید چه رویکرد و عملکرد جدیدی را نسبت به قرارها اتخاذ نموده است؟ موارد بازداشت موقت در قانون آیین دادرسی کیفری جدید ایران به چه نحوی می‌باشد؟ آیا مقامات صادر کننده قرار بازداشت موقت فزونی یافته‌اند؟ آیا اساسا سیاست تقنینی ایران در تصویب قانون جدید آیین دادرسی کیفری، با مفاد اسناد بین‌المللی، در خصوص بازداشت موقت، همسو بوده است؟

 1-4- فرضیه های تحقیق

1- اصول حاکم بر حقوق کیفری یعنی تناسب اعمال مجازات بر متهم را افزایش داده و با گسترش قرارهای کیفری و نظارت قضایی، قاضی را در انتخاب قرار متناسب با متهم راحت تر می کند.
2-قانونگذار با ایجاد قرارهای جدید در قانون آیین دادرسی کیفری در پی افزایش دقت در صدور حکم و کاهش زمان رسیدگی و در عین حال کنترل و نظارت بهتر بر متهم برای رسیدگی و دسترسی به ادله موجه برای انتساب جرم به متهمین و تشخیص مجرم واقعی می باشد.
الف-قانونگذار کشور ما در خصوص قرار بازداشت موقت، در تدوین مقررات آیین دادرسی کیفری، روندی افراطی در پیش گرفته و در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال 1378  موارد بازداشت موقت، خصوصا بازداشت موقت اجباری را افزایش داده است و نیز در مواردی، ابهام عبارات و کلی گویی موجب افزایش وسیع قلمرو بازداشت موقت گردیده است.
ب- مقامات صادر کننده قرار نیز برابر قوانین اخیر التصویب افزایش یافته­اند و علاوه بر دادستان، دادیار،  بازپرس و قضات تحقیق ، رئیس حوزه­ قضایی نیز طبق مفاد ماده 33 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری، براساس یک صلاحیت استثنایی، صالح به صدور قرار بازداشت موقت است.
ج- بنظر می­رسد علیرغم سیاست جهانی و مفاد اسناد بین ­المللی مرتبط با اصول آیین دادرسی کیفری که در جهت رعایت هر چه بیشتر موازین حقوق بشر، من جمله در خصوص مورد که تحدید موارد بازداشت موقت و رسانیدن آن به حداقل و حذف موارد بازداشت اجباری و استفاده از جایگزین­های آن نیز است، شاهد افزایش جهات و موارد صدور قرار بازداشت موقت هستیم.
 
(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)