گروهی از بانوان به صورت اولیه یا ثانویه رحم ندارند ، مثلا برخی از بانوان به صورت مادرزادی رحم ندارند و گروهی نیز به علت وجود تومورهای مختلف از جمله فیبروم یا سرطان رحم خود را از دست داده‌اند که این گروه‌ها زوجین نابارور نیازمند به رحم جایگزین را تشکیل می‌دهند.علاوه بر این افراد برخی از بانوان با وجود داشتن قدرت باروری و داشتن تخمک، به علت بیماری جسمانی شدید ازو یا بیماری های زمینه ای قبیل بیماری های قلبی، دیابت یا ام اس از بارداری منع می شوند ، گروهی دیگر نیز وجود دارند که دچار سقط های مکرر بوده‌اند یا به دنبال درمان های متعدد نازایی دیگر توانایی حمل جنین را ندارند ، این افراد نیز می توانند از طریق رحم جایگزین صاحب فرزند شوند چون اسپرم و تخمک وجود دارد و فرزند خود مادر و پدر است.در این روش از خانم دیگری که از سلامتی حمل جنین برخوردار است و موقعیت سیکل حاملگی در او با زوجه ای که مشکل رحمی دارد ، هماهنگ شده برای حمل جنین و گذراندن دوران بارداری استفاده می شود.در این روش سلول های جنسی یعنی تخمک از زوجه و اسپرم از همسر او گرفته می شود و در بخش جنین شناسی از تلقیح آنها جنینی بدست می‌آید، سپس جنین تهیه شده به رحم مادر جایگزین منتقل می شود به این شرط که وقتی مدت بارداری تمام شد ، مادر جایگزین نوزاد را به صاحبان اصلی نطفه یعنی به والدین کودک برگرداند.همه امکانات لازم برای کاربرد روش رحم جایگزین در کشور وجود دارد و از جنبه پزشکی نیز شرایط برای اجرای این روش فراهم است.
اما ممکن است برخی مادران تصورکنند که به دلایل مختلفی از جمله زیبایی و کار ازروش رحم جایگزین استفاده کنند این اقدام در برخی از کشورها موجب منع استفاده کلی از رحم جایگزین شده و مجورزهای شرعی استفاده از این روش در کشور ما نیز محدود به داشتن اندیکاسیون های درمانی است و نه به دلایل احساس نیاز و چنین چیزی امکان انجام ندارد سوء استفاده از انسان و تصور کالا نمودن و تجاری به این روش های درمانی نهایتاً موجب توقف استفاده مجاز از این روش ها به دلایل انسانی و اجتماعی می شود همچنانکه در بسیاری از کشورها چنین چیزی اتفاق افتاده است ما معتقدیم وقتی زنی زحمت زیادی را برای تحمل دوران بارداری به منظور استحکام پایه های خانواده ای دیگر که بدون کمک او صاحب فرزند نمی شوند، می پذیرد ، چگونه می توان بر آن قیمتی گذاشت و نگاه تجاری به این روش از انسان دوستی به دور است. استفاده از این روش و در این محدوده ذکر شده به فتوای اکثریت علما مجاز است و رحم جایگزین به هیچ بهانه ای نمی تواند از پس دادن کودک پس از وضع حمل خودداری کرده و همچنین منعی بر دریافت وجهی و هدیه ای به ازای این تحمل زحمت ندیده اند.
تعداد کسانی که می‌خواهند از رحم جایگزین استفاده کنند، به تناسب کسانی که نیازمند استفاده از روش های کمک باروری برای داشتن فرزند هستند خیلی بالا نیست اما مباحث حقوقی جدی در ارتباط با قرارو قراردادی که بین زوجین و رحم جایگزین گذاشته می‌شود مطرح است. اما در نهایت مشکلی که هنوز برطرف نشده است همانطور که اشاره شد اخذ شناسنامه برای متولدین این روش است چون در قانون و بیمارستان مادر کسی را می دانند که نوزاد را به دنیا آورده است.
 

فصل اول-کلیات تحقیق

1-بیان مساله

داشتن فرزند آرزوی هر زوجی می باشد و این میل از ابتدای خلقت آدم تا به امروز و آینده وجود داشته و خواهد داشت، لیکن همواره گروهی از خانواده ها به دلایل پزشکی از نعمت داشتن فرزند محروم اند به گونه ای که حدود 10 الی 15 درصد از زوجها نابارورند وبه این علت همواره درجستجوی روش های مختلفی برای حل مشکلات ناباروری خود بوده اند، از نذر و نیاز و دعا تا توسل به انواع درمانهای پزشکی و یا حتی پذیرش فرزند خوانده، لیکن درموارد بسیاری وجود چنین مشکلی در زوجین نابارور سبب جدایی آنان می گردد. امروزه با پیشرفت چشم گیر علم پزشکی، روش های نوین بسیاری برای حل مشکل نازایی ارائه شده است از جمله در مواردی که علت نازایی مربوط به خانم می شود و درمان وی با روش های دارویی یا جراحی امکان پذیر نباشد، می توان از زن دیگری برای اخذ تخمک یا پذیرش حاملگی استفاده نمود که بدین روش رحم اجاره ای یا جایگزین می گویند. اولین بار در 25 ژوئیه سال 1978 دو پژوهشگر به نام های پاتریک استپتو و رابرت ادوار، دختری به نام لوئیس براون را به روش تلقیح خارج رحمی (IVF) و کاشت جنین در رحم مادرش به عنوان اولین نوزاد آزمایشگاهی به دنیا آوردند ودرسال 1985 اوتیان و همکارانش اولین مورد تولد به روش رحم جایگزین را گزارش کردند، البته پاتریک استپتو و رابرت ادوار و پس از کشمکش های بسیار، نخستین کسانی بودند که اولین قرارداد رحم جایگزین را در اروپا منعقد نمودند و نوزاد مربوطه درسال 1989 به دنیا آمد..
تعاریفی برای استفاد ه از رحم جایگزین و به بیانی دیگر «جانشینی در بارداری» ارائه شده است ، برای مثال، برخی آن را چنین تعریف كرده اند:
قراردادی است كه به موجب آن ، یک زن (مادر جانشین ) در مقابل یک زوج ازدواج كرده (والدین حكمی) موافقت می كند كه جنینی را بر ای آنها حمل كرده، بچه را به دنیا آورد و او را به مجرّد تولد به آن زوج تسلیم نماید و آنها بچّه را مثل فرزند خودشان بزرگ.
تعاریف بیان شده در این باره بسیار سودمند و تبیین كنندة عناصری از این موضوع است، اما به دور از ایراد نیست؛ بر ای مثال، تعریف فوق مانع نیست ؛ چراكه بارداری مادر جانشین با تخمك خویش را نیز دربر دارد، حال آنكه اگر زنی با تخمك و رحم خود بارور شود، بدون هیچ اختلافی ، مادر اصلی به شمار می آید؛ بنابراین، اطلاق مادر جانشین بر چنین زنی و همچنین اطلاق رحم جایگزین بر این رحم صادق نیست و دیگر آنكه به جای بررسی موضوع استفاده از رحم جایگزین باید موضوع هبه یا فروش تخمك یا فرزند از سوی مادر نسبی را طرح و بررسی كرد. همچنین این تعریف به استفاده از روش های باروری كمكی كه دارای احكام خا ّصی است، اشاره ای ندارد.
استفاده از این روش محدود به زنان فاقد رحم نیست و در موارد متعددی کاربرد دارد. ابهام در ماهیت قرارداد رحم جایگزین یکی از موانع اجرای این قرارداد است؛ در نتیجه تشخیص ماهیت این قرارداد دارای اهمیت زاید الوصفی است. این پدیده مانند هر امر نوظهور

 دیگری که در جامعه حادث می شود توجه و تدقیق علوم مختلف از جمله فقه و حقوق را به خود جلب نموده است. در مورد ماهیت این قرارداد هیچ نص قانونی وجود ندارد، فلذا برای تعیین ماهیت این قرارداد باید به اصول کلی حقوقی و منابع فقهی در شناسایی نوع و ماهیت اعمال حقوقی مراجعه کرد. قرارداد رحم جایگزین مشتمل بر سه طرف است، مرد و زنی که به عنوان زوجین نابارور مادر جانشین را به خدمت گرفته اند، و مادرِ جانشین که تراضی می کند تا از طریق باروری طبی و با جنین زوجین حامله شود. به طور معمول مادر جانشین در قبال مبلغی پول می پذیرد تا جنین را حمل نموده و بعد از زایمان به زوجین تحویل دهد. زوجین نابارور توافق می کنند تا علاوه بر مخارج پزشکی و امثال ذلک مبلغی را به مادر جانشین تأدیه نمایند.

در خصوص ماهیت قرارداد رحم جایگزین اختلاف نظر کثیری وجود دارد. بعضی معتقدند که این قرارداد نوعی قرارداد اجارة شخص یا قرارداد کار است. بعضی از حقوق دانان این قرارداد را ماهیتاً یک قرارداد خصوصی موضوع م. 11 ق.م می دانند و در نهایت گروهی اعتقاد دارند که بر اساس اصل آزادی قراردادی، اشخاص آزادند تا هر یک از قالب های حقوقی اعم از عقود معین یا نامعین را برای موضوع جانشینی در بارداری انتخاب کنند.در این پژوهش به بررسی احکام و نظریه های فقهی و حقوقی د رخصوص رحم اجاره ای  پرداخته خواهد شد.

2-اهمیت و ضرورت انجام تحقیق

یکی از شیوهای نویی که در درمان ناباروری به کار می رود استفاده از رحم زن دیگری است که به آن رحم جایگزین یا رحم اجاره ای گفته می شود که ممکن است در مقابل دریافت وجه انجام شود و یا آن که صرفاً با انگیزهای انسان دوستانه صورت پذیرد. با توجه به آن که در قوانین ما اشاره ایی به این قرارداد نشده است، در اصل در قالب قراردادهای خصوصی موضوع ماده 10 قانون مدنی قرار خواهد گرفت لیکن به جهت اهمیت موضوع آن صرفاً تحت حاکمیت اراده ی دو طرف قرارداد نبوده و ناگزیر در موارد بسیاری در آن که مرتبط با اخلاق حسنه و نظم عمومی جامعه است، نیازمند حضور و برخورد قانون خواهد بود. این قرارداد به مانند هر عقد دیگری دارای آثاری می باشد که عبارتند از: بحث تعیین نسب، محرمیت، حضانت، رضاع، ارث و غیره؛ که موضوعات مرتبط با قرارداد رحم جایگزین و حتی مشروعیت و صحت آن مورد اختلاف نظر فقها و حتی حقوقدانان می باشد که وجود این تفاوت آراء از سویی و عدم وجود نص صریح و مدون قانونی پیرامون این موضوع از سویی دیگر، ضرورت بررسی ابعاد مختلف این موضوع توسط علما و اندیشمندان اسلامی و صاحب نظران حقوقی و به تبع آنها مداخله قانونگذار به جهت تصویب قوانین مربوطه را به روشنی اثبات می نماید.

3-ادبیات و پیشینه تحقیق

مهدوی کنی و همکاران (1392)، بررسی احکام فقهی- حقوقی کودکان متولدشده از رحم جایگزین پرداختند. نتایج حاکی از آن بود درحالت جانشینی دربارداری اگر مادرحکمی یعنی زن صاحب تخمک را مادر قانونی طفل بدانیم، بااستفاده از ملاك قرابت رضاعی در اسلام میتوان حکم ممنوعیت نکاح را بین صاحب رحم(مادر جانشین) و طفل به دنیا آمده محقق دانست.. استفاده از ملاك قرابت رضاعی در اسلام میتوان حکم ممنوعیت نکاح را بین صاحب رحم(مادر جانشین) و طفل به دنیا آمده محقق دانست . « قرابت مادر جانشینی » ، این قرابت را که از نظر ممنوعیت نکاح در حکم قرابت رضاعی است آثار قرابت مادر جانشینی و رابطه ی اطفال متولدشده از طریق باروری جانشینی یک مادر جانشینی با یکدیگر مورد بررسی قرار گرفته است.
دکتر بجنوردی،به پژوهشی تحت عنوان بررسی رحم اجاره در فقه و حقوق پرداخت.نتایج نشان داد اجاره رحم یکی از روش های درمان ناباروری است که طی سالهای اخیر در ایران گسترش پیدا کرده است. زمانی که یکی از دو ‏طرف زوجین دچار مشکل باشد، ابتدا هر یک از آنان را که عامل اصلی ناباروری است تحت درمان قرار می­ دهند و سپس بعد از ‏لقاح مصنوعی در آزمایشگاه و پس از گذشته سه روز، یعنی درست زمانی که جنین 6 تا 8 سلولی است آن را در رحم مادر ‏اجاره­ای می گذارند که به او “مادر اجاره­ای” یا “مادر میانجی” می گویند، او فردی است که نه ماه تمام در وجود خود از کودکی ‏نگهداری می­ کند که فرزند خودش نیست‎.‎
صالحی (1391)، در پژوهشی به بررسی ماهیت حقوقی قراردادهای جایگزین پرداخت. نتایج نشان داد از لحاظ ماهیت، این قرارداد در قالب عقود معین مثل اجاره و عاریه توجیه پذیر نیست و بر اساس م. 11 ق.م می تواند مقبول واقع شود، مع الوصف مبرهن است که تمام آثار قرارداد بر اساس ارادة طرفین نمی تواند معین شود و بعضی از آثار قهری بر آن مترتب خواهد شد. مهم ترین این آثار، قرابت و نسب حاصل از قرارداد است که به صورت قهری و غیرارادی حاصل می شود. مضافاً بر این که این قرارداد بایستی علاوه بر شرایط عمومی قراردادها واجد شرایط خاصی باشد که تفصیل آن ها از حوصله این مقاله خارج است. النهایه این که اعتقاد به این امر که ماهیت قرارداد رحم جایگزین نوعی قرارداد خصوصی است، به معنای عدم استفاده از عقد صلح برای جانشینی در بارداری نیست.
حسینی (1390)، در پژوهشی به بررسی فقهی و حقوقی قرارداد رحم جایگزین پرداخت. نتایج نشان داد این قرارداد به مانند هر عقد دیگری دارای آثاری می باشد که عبارتند از: بحث تعیین نسب، محرمیت، حضانت، رضاع، ارث و غیره؛ که موضوعات مرتبط با قرارداد رحم جایگزین و حتی مشروعیت و صحت آن مورد اختلاف نظر فقها و حتی حقوقدانان م یباشد که وجود این تفاوت آراء از سویی و عدم وجود نص صریح و مدون قانونی پیرامون این موضوع از سویی دیگر، ضرورت بررسی ابعاد مختلف این موضوع توسط علما و اندیشمندان اسلامی و صاحب نظران حقوقی و به تبع آنها مداخله قانونگذار به جهت تصویب قوانین مربوطه را به روشنی اثبات می نماید.
رحمانی منشادی (1387)، پژوهشی با عنوان مشروعیت رحم جایگزین در اندیشه فقهی انجام داد. در مورد اصل جانشینی در بارداری با توجه به تصویب قانون نحوه اهدای جنین به زوجین نابارور و تایید ان توسط شورای نگهبان و نظر به اینكه این عمل برای رفع مشكلات خانواده های علاقه مند به فرزند كه قادر نیستند به طور عادی و طبیعی صاحب فرزند شوند، مفید می باشد و موجب استحكام روابط خانوادگی و تداوم آن می شود. همچنین این عمل با اخلاق عمومی مغایرتی ندارد و موجب تزلزل نظام اجتماعی نیز نمی گردد، لذا می توان گفت این عمل از لحاظ شرعی و قانونی مجاز است.
علیزاده (1385)، به بررسی وضعیت فقهی و حقوقی استفاده از رحم جایگزین پرداخت. بنا به فتاوی و استدلالهای فقهی ای كه دربارة جواز و عدم جواز جانشینی در بارد اری مطرح است، این امكان برای قانونگذار ایران وجود دارد كه به جواز یا عدم جواز این گونه جانشینی حكم كند ؛ بنابراین، بر پایة مبانی نظام حقوقی ایران ، حكم به جواز استفاده از رحم جایگزین در صورتی كه دارای مقدّمات حرام نباشد، می تواند امری باشد كه مغایر با موازین شرع به شمار نرود. علاوه بر آنكه اگر مادر جانشین، زنی مجرّ د باشد و با ایجاد عقد نكاح غیر دائم بین مرد صاحب اسپرم با زن ثالث (ماد ر جانشی ن) رابطة زناشویی برقرار شود، بین فتاوی فقها در جواز استفاده از رحم جایگزین ، یكنواختی ایجاد می شود و زمینة قانونگذاری دربا رة حكم به جواز آن بیشتر فراهم می گردد.

4-اهداف تحقیق

هذف اصلی :
بررسی فقهی – حقوقی رحم اجاره ای
بررسی مشروعیت اجاره رحم از دیدگاه فقهی
بررسی احکام حقوقی اجاره رحم در حقوق ایران

5-  سؤالات تحقیق

1-آیا رحم اجاره ای در فقه اسلامی مورد قبول است؟
2-آیا در رحم اجاره ای آثار  بر وی جاری می شود؟
3-آیا دیدگاه فقها در رابطه با موضوع رحم اجاره ای با دیدگاه حقوقدانان در علم حقوق یکسان می باشد؟
4-آیا موضوع رحم اجاره ای با قوانین ایران سازگار است؟

 6-فرضیه‏های تحقیق

1-به نظر می رسد رحم اجاره ای در فقه اسلامی مورد قبول می باشد .
2-صاحب تخمک مادر نوزاد رحم اجاره ای محسوب می شود و قهراً صاحب نطفه پدر او محسوب می شود و صاحب رحم،در حکم مادر رضاعی نوزاد می باشد.
3-به نظر می رسد اکثریت فقها در رابطه با موضوع رحم اجاره ای با دیدگاه حقوقدانان در علم حقوق یکسان می باشد.
4-به نظر می رسد موضوع رحم اجاره ای با قوانین ایران سازگار است.
(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

ای برای وقوع جرائم شدیدتر بعدی است می‌توان مورد استفاده قرار داد ، در مرحله اول شناسائی بسترهای وقوع جرم جعل اسناد است ، زمینه هایی مانند آسیب پذیری های اسناد و عدم استحكام آنها كه شیوه های مختلف جعل را برای تبهكاران میسر ساخته و می‌تواند به عنوان بستری مناسب برای جعل اسناد محسوب گردد . و در مرحله بعدی می‌توان با تعیین روش ها و راه كارهای بهره گیری مجرمین از اسناد جعلی در ارتكاب جرائم تمهیدات لازم را به عمل آورد و فرصت سوء استفاده از اسناد مجعول را از آن ها سلب نمود .
جعل اسناد و استفاده از سند مجعول عامل سلب اعتماد عمومی و نیز بسیاری از ضررهای مادی و معنوی است كه به اشخاص وارد می‌شود به عنوان مثال جعل مدرك دانشگاهی یا پول یا اوراق بهادار باعث خدشه به حیثیت و اعتبار علمی دانشگاه و اقتصاد مملكت می‌شود.می‌توان گفت كه جعل عبارت است از: ساختن یا تغییر آگاهانه نوشته یا سند برخلاف حقیقت به ضرر دیگری. ساختن مهر یا امضای اشخاص رسمی یا غیر رسمی، خراشیدن، تراشیدن، قلم بردن، الحاق، محو، اثبات، سیاه كردن یا دست بردن در تاریخ سند، الحاق نوشته‌ای به نوشته دیگر یا به كار بردن مهر دیگری بدون اجازه صاحب آن به قصد جا زدن آنها به عنوان اصل برای استفاده خود یا دیگری و به ضرر غیر. برای آشنایی بهتر با جرم جعل به بررسی هر یک از مصادیق تعریف بالا می‌پردازیم.
 
فصل اول-کلیات تحقیق
 
1-1-بیان مساله
برای اینكه نوشته‌ای سند محسوب شود نیازی نیست تا از آن نوشته در دادگاه استفاده گردد بلكه باید آن نوشته قابلیت استناد داشته باشد. برای مثال شخصی به دیگری مبلغی وجه دستی می‌دهد و در مقابل از او رسید دریافت می‌كند. این نوشته اگر به امضای طرف باشد، قابلیت استناد دارد و سند محسوب می‌شود. هر چند بین این دو نفر اختلافی حاصل نشود و به مراجعه به دادگاه نیز نیازی نباشد و این رسید صرفاً برای یادآوری اخذ شده باشد.سند بر دو نوع است: الف-سند رسمی  ب- عادی. سند رسمی: نوشته‌ای است كه توسط مأمور دولت با رعایت تشریفات قانونی و در حدود صلاحیت مأمور تنظیم شده باشد مانند گذرنامه یا شناسنامه.سند عادی: چنانچه نوشته‌ای فاقد هر یک از این شرایط باشد، در صورتی كه به امضای طرف رسیده باشد سند عادی محسوب می‌شود مانند چك، سفته و اجاره نامه‌های عادی. باید توجه داشت كه صرف تایپ شدن یک نوشته یا نوشتن در سربرگ‌های دولتی موجب رسمی شدن سند نمی‌شود. برای مثال چك یک سند عادی محسوب می‌گردد زیرا گر چه توسط بانك چاپ می‌شود و در اختیار مشتری قرار می‌گیرد اما مفاد آن توسط مأمور دولت تنظیم نمی‌شود بلكه این كار توسط صاحب حساب انجام و در پایان توسط او امضا می‌شود. بنابراین چون چك یكی از شرایط تعریف سند رسمی را ندارد (توسط مأمور دولت تنظیم نمی‌شود)، سند عادی محسوب می‌شود.در موارد جعل اسناد، جاعل مبادرت به ساختن یک نوشته یا سند اعم از رسمی یا عادی می‌كند. مثلاً به ساختن یک شناسنامه، گواهینامه، گذرنامه،‌دانشنامه، اجاره نامه، وصیت‌نامه، قولنامه و مانند اینها دست می‌زند.ساختن مهر یا امضای اشخاص رسمی یا غیر رسمی با توجه به روش‌های گوناگونی كه افراد در به دست گرفتن قلم دارند، هر شخص در قسمت‌های خاصی از حروف و كلمات به قلم فشار می‌آورد و بر عكس، در قسمت‌های دیگر با ملایمت قلم را بر روی كاغذ حركت می‌دهد. استفاده از قلم نزد افراد، مختلف است بنابراین هر چقدر هم كه جاعل حرفه‌ای باشد، معمولاً در تیرگی و روشنی بخش‌های مختلف كلمات، بریدگی‌ها، انحراف‌ها، نقطه‌های آغاز و پایان كلمات و … و به طور كلی بین امضا و نوشته فرد جاعل با امضا و نوشته واقعی تفاوت وجود دارد كه این امر توسط كارشناسان خط شناسی (اداره آگاهی نیروی انتظامی) مسلط تشخیص داده می‌شود. پیشرفت‌های علمی نیز باعث شده كه امروزه با بهره گرفتن از علوم و تكنیك‌های پیشرفته و به خدمت گرفتن رایانه، تشخیص و تمییز امضا و نوشته مجعول (نوشته جعلی) از نوشته واقعی آسان شده است
1-2-سوابق تحقیق:
در ارتباط با موضوعات مشابه رساله چندین مقاله و کتاب فارسی و  مقاله وکتاب عربی وجود دارد، که هر کدام به جهاتی به موضوع مورد نظر اشاره کرده اند. به این صورت که در مقالات فارسی با  موضوع بررسی جرم جعل مادی بیشتر به بیان کلیات مذکور در این رابطه پرداخته شده  و  منابع خارجی نیز موضوع را به نحو جامع بررسی نموده و از دید ما فضای بحث و بررسی بیشتری وجود دارد.
1-( مصلاتی، علیرضا؛ جعل و تزویر در حقوق كیفری ایران، تهران، انتشارات خط سوم، 1382، بدون نوبت چاپ):
اركان این جرم عبارتند از: 1- قلب حقیقت كه ركن مادی این جرم می باشد. باید قلب حقیقتی صورت گیرد تا عمل تحت شمول جعل قرار گیرد. این عمل به راه های گوناگونی صورت می گیرد. 2 – ركن معنوی : این جرم از جرائم عمدی می باشد، پس نیاز به قصد و سو نیت دارد ركن معنوی این جرم شامل دو قسمت سو نیت عامل یعنی قصد انجام عمل مادی جعل و سو نیت خاص به معنی قصد ضرر رساندن به دیگری می باشد. 3 – ركن ضرری: سومین ركن این جرم ، ضرر می باشد. عمل شخص جاعل باید ضرری ایجاد كند تا بتوان او را مشمول عنوان جعل دانست و مجازات نمود. برای احراز این ركن ، ضرر محتمل الوقوع ، كافی می باشد و نیازی نیست كه ضرربالفعل و حتمی باشد. مبنای این ركن رویه قضایی می باشد و ذكری از آن در قانون صورت نگرفته است .در جرم جعل سه نوع ضرر مطرح می باشد: الف) ضرر

 مادی. ب) ضرر معنوی. ج) ضرر اجتماعی یا عمومی.

2-( کوشا،ارسلان، پایان نامه مطالعه تطبیقی جرم جعل معنوی اسناد در حقوق جزای ایران و فرانسه, به راهنمایی: ایرج گلدوزیان):
جرم جعل از زمره جرایم مادی صرف نمی باشد بلکه نیازمند عنصر روانی است . برای تحقق عنصر روانی جرم جعل ، از یکسو باید قصد ساختن یا تغییر دادن احراز شود  که می شود سوء نیت عام و از سوی دیگر مرتکب باید قصد ایراد هر نوع ضرر اعم از مادی یا معنوی را به عنوان سوء نیت خاص را داشته باشد. باید به خاطر داشت که قصد انتفاع چه برای شخص جاعل و چه برای شخص ثالث اساساً ضرورتی ندارد. نیت مجرمانه باید در لحظه ارتکاب جعل وجود داشته باشد تا شرط تقارن عنصر مادی با عنصر روانی محقق شود .
3-(رضاییان،محمد جواد،مقاله جعل مادی ، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران ،شماره 45،1388):
حقوقدانان ایرانی معمولا جرم جعل را به دو نوع جعل مادی و معنوی تقسیم بندی می کنند.جعل مادی به تغییرات ظاهری در یک سند با بهره گرفتن از روش های فیزیکی مانند برش یا تراش گویند. لازمه جعل مادی، انجام عمل مادی است به عبارت دیگر سند ابتدا به صورت واقعی در عالم خارج،وجود پیدا می کند.سپس بزهکار با عمل خود محتوا و مضمون یا امضای آن را تغییر می دهد و نتیجه عمل وی در سند باقی می ماند.تشخیص جعل مادی از طریق ارجاع امر به کارشناس صورت می گیرد اما گاه عمل جعل توسط افراد غیر حرفه ای به نحوی انجام می شود که با کمی دقت قابل تشخیص می باشد.
خراشیدن‌ و تراشیدن‌ هر دو با وسایلی‌ چون‌ تیغ‌ و چاقو انجام‌ می‌شوند، یعنی‌ این‌كه‌ مرتكب‌ حروفی‌ را با كمك‌ این‌ وسایل‌ از روی‌ نوشته‌ یا سند محو می‌كند تفاوت‌ بین‌ این‌2 مورد آن‌ است‌ كه‌ در خراشیدن‌ بخشی‌ از حروف‌ كلمه‌ و در تراشیدن‌ كل‌ كلمه‌ محومی‌شود. نمونة‌ حالت‌ تراشیدن‌ كل‌ كلمة‌ حسین‌ از روی‌ یك‌ نوشته‌ مثلاً از روی‌ وصیت‌نامه‌ است‌ به‌ این‌ قصد كه‌ حسین‌ از جمع‌ موصی‌ لهم‌ خارج‌ شود در قلم‌ بردن‌ لزوماً چیزی‌ به‌ نوشته‌ یا سند اضافه‌ نمی‌شود بكار مرتكب‌ ممكن‌ است‌ بااستفاده‌ از قلم‌ بخش‌هایی‌ از یك‌ سند یا نوشته‌ را ناخوانا كرده‌ یا بر روی‌ آنها خط‌ بكشد. «قلم‌ بردن‌ عبارت‌ است‌ از تغییر و تبدیل‌ دادن‌ حروف‌ و كلمات‌ با ارقام‌ موجود بدون‌اینكه‌ كلمه‌ یا رقم‌ جدید اضافه‌ شود مثل‌ تبدیل‌  به‌ در این‌ مورد چیزی‌ به‌ سند اضافه‌ می‌شود مثلاً رقمی‌ در مقابل‌ چك‌ گذاشته‌ می‌شود. منظور از محو كردن‌ پاك‌ كردن‌ بخش‌هایی‌ از نوشته‌ با وسایلی‌ مثل‌ مداد پاك‌ كن‌،لاك‌ غلط‌گیری‌، آب‌، مواد شیمیایی‌ و نظایر آنهاست‌ و شامل‌ سوزاندن‌ و پاره‌ كردن‌ وبریدن‌ نمی‌شود منظور از سیاه‌ كردن‌ سند، ناخوانا كردن‌ بخش‌هایی‌ از آن‌ با وسایلی‌ مثل‌ جوهرمركب‌، رنگ‌ و نظایر آنهاست‌. و واژة‌ اثبات‌ در برابر ابطال‌ قرار می‌گیرد و به‌ عبارت‌ دیگر ‌اعتبار دادن‌ به‌ سندی‌ باطل‌ به‌ نحوی‌ از انحاء شامل‌ اثبات‌ می‌گردد به‌ صورتی‌ كه‌ اگرگذرنامه‌ی‌ مهر ابطال‌ خورد، با محو آن‌ از آن‌ استفاده‌ شود.
 
4-( یزدانیان، محمد رضا، جرم جعل ،مجله دادرسی، شماره 19):
در متون فقهی از جعل وتزویر در نوشتجات استفاده از نوشته جعلی به طور اجمال بحث شده است. فقها معمولا در آخر مبحث محاربه به این بحث اشاره كرده اند. شیخ طوسی ره در كتاب النهایه مینویسد كسی كه تصاحب در مال مردم با مكر و خدعه و تزویر در نوشته ها روا دارد مجازات و تأدیب وی واجب است و باید آنچه گرفته است. به طور كامل بازپس دهد و سزاوار است حاكم او را علنی مجازات كند تا دیگران عبرت گرفته و در آینده گرد اینگونه اعمال نگردند.
5-( مکی عاملی،محمد بن جمال الدین، محمد ابن جمال الدین مكی عاملی ، 14700 ، الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه،جلد اول، دمشق: چاپ بیست و هفتم، سلسله الینابیع الفقهیه):
كسی كه تصاحب در مال مردم با مكر و خدعه و تزویر در نوشته ها روا دارد مجازات و تأدیب وی واجب است و باید آنچه گرفته است به طور كامل بازپس دهد و سزاوار است حاكم او را علنی مجازات كند تا دیگران عبرت گرفته و در آینده گرد اینگونه اعمال نگردند .
1-3-سوالات تحقیق:
1-آیا جرم جعل مادی از جرایم مادی صرف است؟
2-آیا مدعی جعل مادی باید تحقق ضرر را در دادگاه اثبات نماید؟
3-آیا کپی از کپی مجعول ،جعل مادی است؟
1-4-فرضیه تحقیق:
1- جرم جعل مادی از جرایم مادی صرف نیست.
2-مدعی ضرر باید تحقق ضرر را در دادگاه اثبات نماید.
3- کپی از کپی مجعول ،جعل مادی است.
1-5-اهداف تحقیق:
اهداف تحقیق به شرح ذیل می باشد:
1-بررسی مفهوم و ارکان جرم جعل در حقوق کیفری ایران
2-شناخت علل فردی و اجتماعی گرایش به این جرم در جامعه
3-کمک به قضات جهت استفاده در  محاکم و دانشجویان و اساتید برای مطالعه
4-ارائه راهکارهای  عملی مناسب در جهت کاهش این جرم در جامعه
5- ارائه راهکارهای مناسب در جهت حل چالش ها و خلا های قانونی مرتبط با بحث.
 
(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

جرم جعل در حقوق جزای امروز، از جمله جرایم خطرناك است كه در اكثر موارد منجر به بردن اموال دیگری می‌شود اما از آن جایی كه آسایش و رفاه عمومی را در سطح وسیعی خدشه‌دار می‌سازد آن را به عنوان یكی از جرائم علیه آسایش عمومی برشمرده‌اند.
جرم جعل همچون بسیاری از پدیده‌های انسانی متأثر از پیشرفت علوم و دستاوردهای جدید بشری متحول گشته و مصادیقی چون تراشیدن، محو، خراشیدن، الحاق، غیره جای خود را به مفاهیم جدیدی چون تغییر یا ایجاد، محو یا متوقف نمودن داده‌ها، داده است. فناوریهای جدید براحتی در دسترس عموم قرار گرفته و افراد با داشتن كمی مهارت در این زمینه می‌توانند سندی را عینا تشبیه سازی نمایند به گونه‌ای كه تنها با مراجعه به مرجع صادر كننده‌ی این اسناد می‌توان از صحت و سقم آن علم حاصل نمود. تا این مرحله از جعل، اركان جعل كلاسیک تغییری نیافته با ظهور رایانه‌ها و اهمیت یافتن اسناد الكترونیكی در زندگی مدرن امروز و تاثیرات زیانباری كه دست بردن در این اسناد به دنبال داشت موجب گردید تا رایانه‌ها از ابزاری ساده جهت ارتكاب جرم به ایجاد فضایی جهت ارتكاب جرائم سایبری تبدیل گردد و این امر لزوم برخورد كیفری را در این خصوص نمایان ساخت این در حالی است كه قوانین موجود در خصوص جعل سنتی پاسخگوی این گونه جرائم نبود لذا قوانینی در این خصوص به تصویب رسید از جمله 3 قانون جرائم رایانه‌ای تجارت الكترونیكی و قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح كه بوسیله آنها قانون‌گذار به جرم انگاری در خصوص جعل رایانه‌ای پرداخته است.
با توجه به جدید بودن قوانین مذكور تحقیقات گسترده‌ای در قالب كتب و پایان‌نامه‌های علمی به چشم نمی‌خورد همین امر سبب ایجاد دغدغه راجع تبعات قانون‌گذاری و امكان افزایش اقدامات تامینی یا پیشگیرانه در خصوص جرائم سایبری و نیز تاثیرات قوانین مصوب بر ارتكاب جرم گشته است.
این تحقیق سعی دارد به سئوالاتی از این دست پاسخ دهد كه ماهیت جرم جعل رایانه‌ای چیست؟ اركان متشكله‌ی این جرم كدامند و این نوع از جعل چه تفاوت و تشابهی با نوع سنتی‌اش داشته و با مقایسه این دو نوع جرم به ویژگی‌ها، فواید و معایب قوانین موجود و اقدامات قانون گذار و ارائه راه های بهبود وضعیت كنونی پرداخته شده است در این پایان نامه تلاش می‌گردد با بررسی هر 2 جعل چه از نوع سنتی و رایانه‌ای و قوانین موجود از تشتت آراء كاسته و در بهبود تفسیر قوانین كمك موثری نماید.
تحقیق پیش رو در سه فصل تنظیم شده كه فصل اول آن شامل كلیات، مفاهیم و تعاریف، فصل دوم آن در خصوص مقایسه اركان جعل رایانه ای وسنتی بوده و فصل سوم به مجازات و سایر مشركات این دو جعل خواهد پرداخت و در نهایت با ارائه نتیجه‌گیری به سئوالات پیشرو پاسخ داده خواهد شد.
 
فصل اول :
کلیات
 
کلیات
در این فصل به منظور آشنایی بیشتر با موضوع پژوهش، ضرورت دارد نخست تعریفی از جرم و پس از آن مفهوم جعل چه از منظر رایانه‌ای و چه از نظر سنتی بپردازیم و سپس به تحول تاریخی و قانون گذاری جرایم یاد شده خواهیم پرداخت.
این فصل دارای 2 مبحث است كه مبحث اول آن به تعاریف، مبحث دوم تاریخچه و به لزوم تصویب قانون جرائم رایانه‌ای با در نظر گرفتن قوانین پیشین خواهد پرداخت.
1-1 تعاریف
 1-1-1 تعریف جرم
به موجب ماده 2 قانون مجازات اسلامی «جرم هر فعل یا ترك فعلی است كه در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد»

 
1-1-2 تعریف جرایم رایانه‌ای
طیف وسیعی از افعال مجرمانه كه در ذیل مفهوم جرائم رایانه‌ای قراردارند و ماهیت متغیر آنها كه ناشی از پیشرفت لحظه‌به لحظه‌ای فناوری اطلاعات و شیوه‌های سوء استفاده از آن است ارائه تعریفی جامع و مانع از این جرایم را مشكل نموده است تا آن جایی كه در جدیدترین جامع‌ترین سند بین‌المللی موجود در این زمینه (كنواسیون جرایم سایبر 2001 بوراپست) تعریفی در این جرائم به عمل نیامده است.[1]
در سال 1986 سازمان همكاری و توسعه اقتصادی جرم رایانه‌ای را چنین تعریف كرده است: «هرگونه سوء استفاده از رایانه از جمله رفتار غیر قانونی غیر اخلاقی یا غیر مجاز مربوط به پردازش اتوماتیک و انتقال داده‌ها»[2]
كمیته اروپایی مسائل جنایی در شورای اروپا در سال 1989 در گزارش كار خود بیان كرد كه «هر فعل مثبت غیر قانونی كه رایانه، ابزار یا موضوع جرم باشد جرم رایانه‌ای است به عبارت دیگر هر جرمی كه ابزار یا هدف آن تاثیرگذرای بر عملكرد رایانه باشد در تعریف دیگری آمده است: هر عمل مثبت غیر قانونی كه در آن، رایانه ابزار یا موضوع جرم باشد، جرم رایانه‌ای است»[3]
در حقوق ایران تعریفی اجمالی و مققن در خصوص جرائم رایانه‌ای وجود ندارد و تمایز آنها از جرایم سایبر چندان واضح و مشخص نیست شاید به این دلیل قانون‌گذار ایران در قانون جرائم رایانه‌ای مصوب 5/3/1388 تعریفی از جرائم رایانه‌ای ارائه نداده است لیكن بررسی جرائم مندرج در این قانون نشان می‌دهد كه قانون گذار جرایم رایانه‌ای را در معنای عام و موسع به كار برده  است كه شامل جرائم سایبر نیز می‌شود.
از این رود با در نظر گرفتن مفهوم فضای تبادل اطلاعات و دیدگاه موسع قانون گذار، جرم رایانه‌ای، هر فعل یا ترك فعل است «در» یا «از طریق» یا به «كمك» رایانه یا از طریق اتصال به اینترنت، به طور مستقیم یا غیر مستقیم رخ می‌دهد و در قانون برای آن مجازات تعیین شده است. بنابراین می‌توان گفت هر فعل یا ترك فعلی كه به وسیله رایانه یا با اخلال یا نفوذ در سامانه‌های رایانه‌آی صورت پذیرد و به موجب قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم رایانه‌ای است.
 
1-1-3 طبقه‌بندی جرایم رایانه‌ای
جرایم رایانه‌ای را می‌توان به 2 شیوه سنتی و مدرن دسته‌بندی كرد:
بند 1- طبقه بندی سنتی: در این شیوه جراین مطرح در رایانه را در دسته‌ های رایج در حقوق جزای اختصاصی قرار می‌دهند: مثلا جرم جاسوسی رایانه‌ای، در زمره جرایم علیه امنیت قرار می‌گیرد و جرم سرقت و كلاهبرداری رایانه‌ای در جرائم علیه اشخاص دسته‌بندی می‌كنند.
بند 2- طبقه مدرن: كسانی كه معتقد به جرم انگاری خاص در حوزه جرائم رایانه‌ای و فضای مجازی هستند دسته‌بندی متفاوت و مدرنی در این جرائم ارائه می‌كنند:
– جرائم رایانه‌ای محض: مانند دسترسی غیر مجاز، جاسوسی رایانه‌ای، تخریب داده‌ها
– جرائم مرتبط با رایانه: مانند كلاهبرداری، سرقت و جعل رایانه‌ای
– جرائم محتوایی یا جرائم علیه محتوا: مانند خشونت در فضای مجازی، جرائم علیه اخلاق، عفت و نظم عمومی .
در قانون جرایم رایانه‌ای به این تقسیم‌بندی توجه نشده و قانون‌گذار این قانون را در سه بخش كلی شامل جرائم و مجازاتها، آیین دادرسی و سایر مقررات تنظیم نموده است.[4]
 
(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

انسان به لحاظ داشتن ویژگیهای خاص خود به عنوان موجودی دارای احتیاجات طبیعی و اجتماعی شامل علائق و خواسته های جسمی و روحی، ناگزیر از زندگی با افراد انسانی دیگر و در نتیجه تشکیل اجتماعات بشری است. در همین راستا افراد با جذب و درونی کردن ارزشهای حاکم بر گروه متشکله، به نوعی به کنترل خود می پردازند و به منظور دستیابی  به اهدافی که به تنهایی قادر به تامین آنها نیستند، حامی ایجاد نوعی قدرت بیشتر، به واسطه هم زیستی مسالمت آمیز می باشند.. لاجرم انسان، اجابت خواسته هایش را تنها در ظرف اجتماع می جوید که این زندگی اجتماعی بعد از پشت سر گذاشتن دوران ابتدایی با توجه به تکامل جوامع بشری در نقش های اجتماعی جلوه گر شده و بر همین اساس در دوره تکامل و انسجام، برای هر فرد وظایفی در نظر می گیرند و به منظور اجرای صحیح این وظایف، آنها را تحت کنترل و نظارت قرار می دهند. به عبارت دیگر با تقسیم وظایف، هر کس به انجام امری خاص می پردازد و از این رهگذر، گذران زندگی می کند. در همین راستا، برخی جایگاه ها و موقعیتها ذاتاً مستعد و مهیّای آنند که صاحبان آنها را در ورود به عرصه ی فساد و تباهی یاری کنند. از جمله این موقعیت ها که می توان از آن به عنوان یکی از «آستانه های ورود» به عرصه ی ارتکاب جرم نام برد، «اشتغال به مشاغل دولتی» و تکیه و پشت گرمی به اعطای عالیترین نوع قدرت و اختیار از سوی دولت به کارمندان است که موجب می شود متاسفانه برخی از آنان برای رسیدن به اهداف و خواسته های شخصی خویش از آن قدرت و اختیار اعطایی، سوء استفاده کنند. نتیجه آنکه: اعطای چنین اختیاراتی به آنان، اگر بدون نظارت و کنترل لازم بر عملکردشان همراه باشد، موجبات اشاعه و گسترش تخلف را در دستگاه های اداری فراهم می آورد و کم کم این پدیده در سطوح مختلف جامعه نیز رسوخ و زیانهای فراوان و جبران ناپذیری را به دولت و امکانات ملی وارد می کند. لذا قوای مقننه بسیاری از کشورها به هنگام وضع قوانین، به منظور جلوگیری از ارتکاب و همچنین برخورد با سوء استفاده کارمندان دولت از جایگاه شغلی و پایگاه حکومتی خود، برای آنان محدودیتهایی قائل می شوند. قانونگذار ایران نیز نه تنها از این امر غافل نبوده و در برخورد با این گونه سوء استفاده ها، قوانینی را به تصویب رسانده ، بلکه نظر خاص و به نوع ویژه ای از سوء استفاده کارمندان دولت از جایگاه شغلی داشته و با اعتقاد به اهمیت اموال و وجوه دولتی و عمومی، هر گونه تصرف و استفاده غیر مجاز از آنها را حتی بدون قصد مجرمانه در قالب جرم «تصرف غیر قانونی در وجوه و اموال دولتی و عمومی» قرار داده و با اعتقاد به ارتکاب خیانت توسط مامورین دولتی نسبت به وجوه و اموال مورد نظر در سالهای 1304، 1362 و نهایتا در سال 1375 به ترتیب مواد (152-153) ، (76) و (598) از قانون مجازات اسلامی را به جرم مذکور اختصاص داده است که بر مبنای آن، کارمندان دولت از تصرف و یا استفاده غیر مجاز از وجوه و اموال موصوف، منع و در صورت ارتکاب، به واسطه ی تعرض به آسایش عمومی، مستحق و مستوجب مجازات شناخته شده اند.
 
فصل اول:کلیات تحقیق
 
:1بیان مسأله
   در نظام حقوقی ایران لفظ و بزه تصرف غیرقانونی، تصرف غیرقانونی در وجوه واموال دولتی، تصرف غیرقانونی در وجوه دولتی، تصرف غیرقانونی در اموال دولتی،تصرف غیرقانونی در وجوه واموال عمومی، تصرف غیرقانونی در اموال عمومی، تصرف غیرقانونی در وجوه و اموال دولتی وعمومی و یا در حکم آنها در بیش از 60 عنوان قانونی به­ کارگیری و مطرح گردیده است که عمده آنها را قوانین بودجه سالهای 1358 تا بند 77 ماده واحده سال 1390قانون بودجه کل کشور در برمی­گیرد و در قوانین دیگری همانند مواد51 و99 قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1386 ،ماده 10 قانون نحوه­ انتشار اوراق مشارکت مصوب 1376،تبصره ماده 10قانون توسعه صنعت ایرانگردی­وجهانگردی مصوب1370 و سایر قوانین کیفری ،مالی و محاسباتی به آنها اشاره شده که مباحث موضوع ، در صورت عدم وجود محدودیتهای نوشتاری مباحث مفصلی را طلب می کرد. از طرفی پذیرش اصل برتری پیشگیری بر درمان همیشه بهترین و کم هزینه­ترین راه کاهش بزه می­باشد و دارای مباحث خاص جرم شناسی می­باشد که با افول زمان شیوه ­های پیشگیری­های کیفری که عموماً با شدت مجازات و حذف بزهکار همراه بود،این عبارت معروف «پیشگیری از وقوع جرائم بهتر از کیفر دادن است». شیوه های پیشگیری غیرکیفری بیشتر مورد توجه قرار می­گیرد.   لذا با وجود عناوین قانونی متعدد و رفتار مادی متنوع در قوانین پیش گفته سعی در تبیین و تحلیل صحیح این بزه و پیشگیری از آن در حد توان می شود. حقوق کیفری اختصاصی دارای مباحثی از جرائم علیه اموال و مالکیت می باشد که اگر اموال  برحسب مالکیت آن تقسیم بندی شود به اموال خصوصی و عمومی (و دولتی ) تقسیم می گردد و تصرف غیر قانونی در وجوه و اموال دولتی و عمومی سرخطی از مباحث جرائم علیه اموال و مالکیت می تواند باشد. هرگونه استفاده کارمندان وکارکنان قوای سه گانه و  بخش عمومی

 در وجوه و یا اموال دولتی و عمومی که به جهت وظایف قانونی به آنها سپرده شده به صورت غیر قانونی،بدون قصد تملک آنها و انتفاع از آن جهت خود یا دیگری ؛ همچنین اهمال یا تفریطی که موجب تضییع اموال یا وجوه دولتی گردد یا مصرف اعتبارات در محلی که قانون برای آنجا اعتباری مقرر نکرده ویا مصرف اعتبارات در غیرمورد معین ویا زائد بر اعتبار مصرف کرده باشد را تصرف غیر قانونی در وجوه و اموال دولتی و عمومی را می­توان تعریف کرد.عمده زیانهای ناشی از شیوع جرائم علیه اموال دولتی عبارتند ازسلب اعتماد عمومی از دولت ، تغییر در نگرش عموم مردم به نظام دولتی به عنوان عدم التزام به حفظ و صیانت از امانتهای  سپرده شده خود موجب ناهنجاری­ها و نارضایتی­های اولیه می­ شودو با انباشت آن روابط مردم و دولت رسوب می­ کند ، لذا قوه مقننه هر کشوری در جهت جلوگیری از اینگونه پدیده ها، ایجاد نظم مالی واداری وحفظ پایگاه اجتماعی حکومت خود برای مأموران دولتی محدودیتهایی تعیین و جهت تجاوز از  این محدودیتها کیفرهایی پیش ­بینی نموده­است.  قوانین مختلف از جمله قانون مجازات تبانی در معاملات دولتی مصوب 1348، لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلس و کارمندان دولت در معاملات دولتی مصوب 1337، قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی مصوب 1372 به علاوه قوانینی با عناوین تعدیات مأمورین دولتی نسبت به دولت در قوانین کیفری کشور بسته به مقتضیات موضوعی و زمانی به تعیین ممنوعیت ها و کیفرهای مربوط مبادرت کرده ­اند.   لزوم توجه به حراست و صیانت از بیت المال که در حال حاضر نیز مورد خواست آحاد مردم بوده و در دوره­های  قانونگذاری مورد توجه مراجع  قانونگذاری قرار گرفته است.قبل از انقلاب  ماده 152 قانون مجازات عمومی مصوب  1304 ،  ماده 400 قانون دادرسی و کیفر ارتش  مصوب  1318، قانون مجازات مختلسین اموال دولتی مصوب 1306 ، مواد152 ،153 و157 قانون مجازات عمومی مصوب 1355 و پس از انقلاب ماده 76 قانون مجازات اسلامی (مبحث تعزیرات) مصوب  1362، ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری  مصوب 1367 و ماده 598 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 از قوانین مهم در جهت حفظ اموال و وجوه دولتی و عمومی  به شمار می روند. بزه تصرف غیرقانونی در وجوه و اموال دولتی و عمومی یا در حکم آن، به لحاظ بعد تخصصی و مرتکبین آن ، مدیران و کارکنان دولتی ، مورد کم­توجهی دادگاه ها قرار می­گیرد. از طرفی افزایش نرخ این جرم و بزه­های در حکم تصرف غیرقانونی در وجوه واموال دولتی (و عمومی) در قوانین مختلف از ماده 598  قانون مجازات اسلامی تا  قوانین از نوع مالی، محاسباتی در سالهای اخیر اهمیت بحث و بررسی آن را بیش از پیش محسوس می­ کند.از طرف دیگر با توجه به اینکه افراد در معرض خطر آن نیز مختص مشاغل دولتی است  راه پیشگیرانه آن اگر با تمرکز بر مستخدمین ومأمورین دولتی باشد اثر بخش­تر خواهد­بود. لذا در این نوشته سعی می­ شود با دقت و استفاده از سابقه موضوع در متون قانونی و حقوقی، تحقیقات معدود با توجه  به روند افزایش آمار این نوع تصرفات و تخلفات، تعدد قوانین مربوط و ضرورت حمایت و صیانت از وجوه و اموال دولتی به جنبه های کاربردی موضوع و مهمترین راه پیشگیری از آن اشاره ­شود.

:2اهمیت و ضرورت انجام تحقیق
درقرآن کریم در آیه­ی58 سوره نساء نیز خداوند متعال دستور رد امانت را می­دهند.«خداوند به شما فرمان می­دهد که امانت­ها را به صاحبش بدهید.» پیامبر گرامی(ص):«ای اباالحسن! امانت نیکوکار و زشت­کار را رعایت کن،چه کم باشد چه زیاد،حتی در نخ و سوزن».البته منابع فقهی محدود به این موارد نبوده و از حیث موضوع امانت و منع از خیانت در آن سرشار می­باشد. در خصوص منابع حقوقی این بزه­در ایران در اولین قانون کیفری مصوب، قانون­گذار در ماده 152 قانون مجازات عمومی مصوب 1304 هر دو جرم اختلاس و تصرف غیرقانونی را به­لحاظ شباهت­های آنان در مرتکبین و موضوع جرم باهم تحت یک عنوان آورده بود. سپس با تصویب قانون مجازات مختلسین اموال دولتی در سال 1306،قانون اصلاح پاره­ای مواد قانون اصول محاکمات جزایی و قانون مجازات عمومی مربوط به مستخدمین دولت در سال 1317 اصلاحاتی در این زمینه ایجاد کرد. اولین قانونی که جرم تصرف­غیرقانونی را به صورت مستقل پیش ­بینی کرد، بند «و» ماده واحده قانون اصلاح قانون تشکیل دیوان کیفر و بعضی از مواد قانون مجازات عمومی و الحاق چهار ماده به قانون مجازات عمومی مصوب 22/2/1355 بود. پس از انقلاب اسلامی برای تطبیق قوانین با موازین شرعی، ماده 76 بخش تعزیرات مصوب 18/5/1362 نیز به جرم تصرف غیرقانونی اختصاص یافت.تفاوت عمده این ماده با قوانین قبلی در عدم لحاظ مبلغ در موضوع جرم و مجازات بسیار پایین آن؛ یعنی تا 74 ضربه شلاق بود. بالاخره آخرین قانونی که در خصوص این جرم در قوانین کیفری مبادرت به پیش ­بینی موضوع و حکم کرد، ماده 598 قانون مجازات اسلامی مصوب 2/3/1375 می­باشد.   در قوانین غیرکیفری نیز قانونگذار این جرم را با عناوینی مانند: تصرف غیرقانونی در وجوه و اموال دولتی وعمومی، تصرف غیرقانونی در اموال دولتی، تصرف غیرقانونی در اموال عمومی،تصرف غیرقانونی در موارد چندی مثل:  بند ت تبصره 1 قانون بودجه سال 1383 کل کشور، تبصره ذیل ماده 51 قانون مدیریت خدمات کشوری، ماده 5 لایحه قانونی نحوه استفاده از اتومبیل­های دولتی و فروش اتومبیل­های زائد ، ماده 10 قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و ماده 104 قانون تأمین اجتماعی با عناصر مادی خاص بیان داشته است. در موارد قانونی متعدد نیز صرفاً در حکم جرم تصرف­غیرقانونی از جمله: ماده 99 قانون مدیریت خدمات کشوری، مواد 32 و 69 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، مواد13، 44،70 و 93 قانون محاسبات عمومی، ماده3 قانون نحوه اعمال نظارت بر کاهش هزینه­ های غیرضرور و جلوگیری از تجمل­گرایی، بند 104 ماده واحده قانون بودجه سال 1391 کل­کشور و دهها مورد دیگر بوده که ذکر آنها، خارج از بحث این نوشته است. در کلیه مواردی­که در قوانین و مقررات، رفتاری در حکم جرم دیگری محسوب شده، منظور قانونگذار این است که مجازات آن جرم طبق قانون مرجوع­الیه تعیین می­ شود، ولی این امر به معنا و مفهوم این نیست که ماهیت و شرایط جرائم مذکور عیناً یکی باشد  در واقع رفتار مجرمانه در این قوانین خارج از مصادیق ماده 598 قانون مجازات اسلامی می­باشد، لیکن به جهت اهمیت موضوع ضمانت اجرایی تصرف غیرقانونی برای آنها پیش ­بینی شده­است. در بحث تصرف غیرقانونی در وجوه و اموال دولتی  در بعضی مباحث شاهد اختلاف نظر می باشیم.همچنین از بعد حقوقی به دلیل جدید بودن موضوع شاهد خلاهای بسیار در این زمینه هستیم،و این ما را بر آن داشت تا به این موضوع بپردازیم.
(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)

انسان به لحاظ داشتن ویژگیهای خاص خود به عنوان موجودی دارای احتیاجات طبیعی و اجتماعی شامل علائق و خواسته های جسمی و روحی، ناگزیر از زندگی با افراد انسانی دیگر و در نتیجه تشکیل اجتماعات بشری است. در همین راستا افراد با جذب و درونی کردن ارزشهای حاکم بر گروه متشکله، به نوعی به کنترل خود می پردازند و به منظور دستیابی  به اهدافی که به تنهایی قادر به تامین آنها نیستند، حامی ایجاد نوعی قدرت بیشتر، به واسطه هم زیستی مسالمت آمیز می باشند.. لاجرم انسان، اجابت خواسته هایش را تنها در ظرف اجتماع می جوید که این زندگی اجتماعی بعد از پشت سر گذاشتن دوران ابتدایی با توجه به تکامل جوامع بشری در نقش های اجتماعی جلوه گر شده و بر همین اساس در دوره تکامل و انسجام، برای هر فرد وظایفی در نظر می گیرند و به منظور اجرای صحیح این وظایف، آنها را تحت کنترل و نظارت قرار می دهند. به عبارت دیگر با تقسیم وظایف، هر کس به انجام امری خاص می پردازد و از این رهگذر، گذران زندگی می کند. در همین راستا، برخی جایگاه ها و موقعیتها ذاتاً مستعد و مهیّای آنند که صاحبان آنها را در ورود به عرصه ی فساد و تباهی یاری کنند. از جمله این موقعیت ها که می توان از آن به عنوان یکی از «آستانه های ورود» به عرصه ی ارتکاب جرم نام برد، «اشتغال به مشاغل دولتی» و تکیه و پشت گرمی به اعطای عالیترین نوع قدرت و اختیار از سوی دولت به کارمندان است که موجب می شود متاسفانه برخی از آنان برای رسیدن به اهداف و خواسته های شخصی خویش از آن قدرت و اختیار اعطایی، سوء استفاده کنند. نتیجه آنکه: اعطای چنین اختیاراتی به آنان، اگر بدون نظارت و کنترل لازم بر عملکردشان همراه باشد، موجبات اشاعه و گسترش تخلف را در دستگاه های اداری فراهم می آورد و کم کم این پدیده در سطوح مختلف جامعه نیز رسوخ و زیانهای فراوان و جبران ناپذیری را به دولت و امکانات ملی وارد می کند. لذا قوای مقننه بسیاری از کشورها به هنگام وضع قوانین، به منظور جلوگیری از ارتکاب و همچنین برخورد با سوء استفاده کارمندان دولت از جایگاه شغلی و پایگاه حکومتی خود، برای آنان محدودیتهایی قائل می شوند. قانونگذار ایران نیز نه تنها از این امر غافل نبوده و در برخورد با این گونه سوء استفاده ها، قوانینی را به تصویب رسانده ، بلکه نظر خاص و به نوع ویژه ای از سوء استفاده کارمندان دولت از جایگاه شغلی داشته و با اعتقاد به اهمیت اموال و وجوه دولتی و عمومی، هر گونه تصرف و استفاده غیر مجاز از آنها را حتی بدون قصد مجرمانه در قالب جرم «تصرف غیر قانونی در وجوه و اموال دولتی و عمومی» قرار داده و با اعتقاد به ارتکاب خیانت توسط مامورین دولتی نسبت به وجوه و اموال مورد نظر در سالهای 1304، 1362 و نهایتا در سال 1375 به ترتیب مواد (152-153) ، (76) و (598) از قانون مجازات اسلامی را به جرم مذکور اختصاص داده است که بر مبنای آن، کارمندان دولت از تصرف و یا استفاده غیر مجاز از وجوه و اموال موصوف، منع و در صورت ارتکاب، به واسطه ی تعرض به آسایش عمومی، مستحق و مستوجب مجازات شناخته شده اند.
 
فصل اول-کلیات تحقیق
 
-1بیان مسأله
با تشکیل جوامع انسانی،روابط اجتماعی و روابط متقابل بین افراد به وجود آمده و روز به روز گسترده وپیچیده­تر می­ شود، از خلال جامعه قدرت ظاهر می­ شود و این قدرت به وسیله دولتمردان اعمال می­گردد. با تشکیل دولتها در جوامع انسانی بالاترین نوع قدرت و اعمال حاکمیت به دست دولت می­افتد و دولت به عنوان بزرگترین شخصیت حقوقی در سطح یک کشور، علاوه بر اعمال قدرت با در اختیار داشتن وسایل و ابزارهایی که در سلطه دارد برافراد جامعه تاثیر می­گذارد و متولی اختیارات بر اموال و وجوه دولتی و عمومی می­ شود.افراد نیز با ورود به مشاغل دولتی، به عنوان مأمورین و کارمندان آن علاوه بر استفاده از تمایزهای قدرت برتر، امکان رسیدن به انگیزه ها و مقاصد شخصی برای برخی از ایشان فراهم می­ شود. سوءاستفاده مذکور به عنوان تعدیات مأمورین دولت اعم است از: اختلاس،تصرف غیرقانونی در وجوه و اموال دولتی، ارتشاء ، جعل و استفاده از سند مجعول دولتی، وصول درآمدها بدون مجوز قانونی و هزینه کرد اعتبارات خلاف قانون می باشد.نگاه به بزه تصرف غیرقانونی در وجوه و اموال دولتی از منظر برخی از حقوق­دانان به عنوان مصداق و از عناوین خیانت در امانت طبقه ­بندی و بحث شده است .از منظر برخی دیگر این جرم از مهمترین جرائم مالی برضدآسایش عمومی می­باشدو برخی نیز آن را فصلی از عنوان اختلاس می­دانند که به نظر می­رسد ایشان به تبعیت از  ماده 152 قانون مجازات عمومی مصوب 1304 به این دیدگاه رسیده ­اند.
در نظام حقوقی ایران لفظ و بزه تصرف غیرقانونی، تصرف غیرقانونی در وجوه واموال دولتی، تصرف غیرقانونی در وجوه دولتی، تصرف غیرقانونی در اموال دولتی،تصرف غیرقانونی در وجوه واموال عمومی، تصرف غیرقانونی در اموال عمومی، تصرف غیرقانونی در وجوه و اموال دولتی وعمومی و یا در حکم آنها در بیش از 60 عنوان قانونی به­ کارگیری و مطرح گردیده است که عمده آنها را قوانین بودجه سالهای 1358 تا بند 77 ماده واحده سال 1390قانون بودجه کل کشور در برمی­گیرد و در قوانین دیگری همانند مواد51 و99 قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1386 ،ماده 10 قانون نحوه­ انتشار اوراق مشارکت مصوب 1376،تبصره ماده 10قانون توسعه صنعت ایرانگردی­

وجهانگردی مصوب1370 و سایر قوانین کیفری ،مالی و محاسباتی به آنها اشاره شده که مباحث موضوع ، در صورت عدم وجود محدودیتهای نوشتاری مباحث مفصلی را طلب می کرد. از طرفی پذیرش اصل برتری پیشگیری بر درمان همیشه بهترین و کم هزینه­ترین راه کاهش بزه می­باشد و دارای مباحث خاص جرم شناسی می­باشد که با افول زمان شیوه ­های پیشگیری­های کیفری که عموماً با شدت مجازات و حذف بزهکار همراه بود،این عبارت معروف «پیشگیری از وقوع جرائم بهتر از کیفر دادن است»(بکاریا، 1389، ص131) شیوه های پیشگیری غیرکیفری بیشتر مورد توجه قرار می­گیرد.   لذا با وجود عناوین قانونی متعدد و رفتار مادی متنوع در قوانین پیش گفته سعی در تبیین و تحلیل صحیح این بزه و پیشگیری از آن در حد توان می شود. حقوق کیفری اختصاصی دارای مباحثی از جرائم علیه اموال و مالکیت می باشد که اگر اموال  برحسب مالکیت آن تقسیم بندی شود به اموال خصوصی و عمومی (و دولتی ) تقسیم می گردد و تصرف غیر قانونی در وجوه و اموال دولتی و عمومی سرخطی از مباحث جرائم علیه اموال و مالکیت می تواند باشد. هرگونه استفاده کارمندان وکارکنان قوای سه گانه و  بخش عمومی در وجوه و یا اموال دولتی و عمومی که به جهت وظایف قانونی به آنها سپرده شده به صورت غیر قانونی،بدون قصد تملک آنها و انتفاع از آن جهت خود یا دیگری ؛ همچنین اهمال یا تفریطی که موجب تضییع اموال یا وجوه دولتی گردد یا مصرف اعتبارات در محلی که قانون برای آنجا اعتباری مقرر نکرده ویا مصرف اعتبارات در غیرمورد معین ویا زائد بر اعتبار مصرف کرده باشد را تصرف غیر قانونی در وجوه و اموال دولتی و عمومی را می­توان تعریف کرد.عمده زیانهای ناشی از شیوع جرائم علیه اموال دولتی عبارتند ازسلب اعتماد عمومی از دولت ، تغییر در نگرش عموم مردم به نظام دولتی به عنوان عدم التزام به حفظ و صیانت از امانتهای  سپرده شده خود موجب ناهنجاری­ها و نارضایتی­های اولیه می­ شودو با انباشت آن روابط مردم و دولت رسوب می­ کند ، لذا قوه مقننه هر کشوری در جهت جلوگیری از اینگونه پدیده ها، ایجاد نظم مالی واداری وحفظ پایگاه اجتماعی حکومت خود برای مأموران دولتی محدودیتهایی تعیین و جهت تجاوز از  این محدودیتها کیفرهایی پیش ­بینی نموده­است.  قوانین مختلف از جمله قانون مجازات تبانی در معاملات دولتی مصوب 1348، لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلس و کارمندان دولت در معاملات دولتی مصوب 1337، قانون ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی مصوب 1372 به علاوه قوانینی با عناوین تعدیات مأمورین دولتی نسبت به دولت در قوانین کیفری کشور بسته به مقتضیات موضوعی و زمانی به تعیین ممنوعیت ها و کیفرهای مربوط مبادرت کرده ­اند.   لزوم توجه به حراست و صیانت از بیت المال که در حال حاضر نیز مورد خواست آحاد مردم بوده و در دوره­های  قانونگذاری مورد توجه مراجع  قانونگذاری قرار گرفته است.قبل از انقلاب  ماده 152 قانون مجازات عمومی مصوب  1304 ،  ماده 400 قانون دادرسی و کیفر ارتش  مصوب  1318، قانون مجازات مختلسین اموال دولتی مصوب 1306 ، مواد152 ،153 و157 قانون مجازات عمومی مصوب 1355 و پس از انقلاب ماده 76 قانون مجازات اسلامی (مبحث تعزیرات) مصوب  1362، ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری  مصوب 1367 و ماده 598 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 از قوانین مهم در جهت حفظ اموال و وجوه دولتی و عمومی  به شمار می روند. بزه تصرف غیرقانونی در وجوه و اموال دولتی و عمومی یا در حکم آن، به لحاظ بعد تخصصی و مرتکبین آن ، مدیران و کارکنان دولتی ، مورد کم­توجهی دادگاه ها قرار می­گیرد. از طرفی افزایش نرخ این جرم و بزه­های در حکم تصرف غیرقانونی در وجوه واموال دولتی (و عمومی) در قوانین مختلف از ماده 598  قانون مجازات اسلامی تا  قوانین از نوع مالی، محاسباتی در سالهای اخیر اهمیت بحث و بررسی آن را بیش از پیش محسوس می­ کند.از طرف دیگر با توجه به اینکه افراد در معرض خطر آن نیز مختص مشاغل دولتی است  راه پیشگیرانه آن اگر با تمرکز بر مستخدمین ومأمورین دولتی باشد اثر بخش­تر خواهد­بود. لذا در این نوشته سعی می­ شود با دقت و استفاده از سابقه موضوع در متون قانونی وحقوقی،تحقیقات معدود با توجه  به روند افزایش آمار این نوع تصرفات و تخلفات، تعدد قوانین مربوط و ضرورت حمایت و صیانت از وجوه و اموال دولتی به جنبه های کاربردی موضوع و مهمترین راه پیشگیری از آن اشاره­شود.

-2اهمیت و ضرورت انجام تحقیق
درآن کریم در آیه­ی58 سوره نساء نیز خداوند متعال دستور رد امانت را می­دهند.«خداوند به شما فرمان می­دهد که امانت­ها را به صاحبش بدهید.» پیامبر گرامی(ص):«ای اباالحسن! امانت نیکوکار و زشت­کار را رعایت کن،چه کم باشد چه زیاد،حتی در نخ و سوزن»(دهقان، 1382،ص427).البته منابع فقهی محدود به این موارد نبوده و از حیث موضوع امانت و منع از خیانت در آن سرشار می­باشد. در خصوص منابع حقوقی این بزه­در ایران در اولین قانون کیفری مصوب، قانون­گذار در ماده 152 قانون مجازات عمومی مصوب 1304 هر دو جرم اختلاس و تصرف غیرقانونی را به­لحاظ شباهت­های آنان در مرتکبین و موضوع جرم باهم تحت یک عنوان آورده بود. سپس با تصویب قانون مجازات مختلسین اموال دولتی در سال 1306،قانون اصلاح پاره­ای مواد قانون اصول محاکمات جزایی و قانون مجازات عمومی مربوط به مستخدمین دولت در سال 1317 اصلاحاتی در این زمینه ایجاد کرد. اولین قانونی که جرم تصرف­غیرقانونی را به صورت مستقل پیش ­بینی کرد، بند «و» ماده واحده قانون اصلاح قانون تشکیل دیوان کیفر و بعضی از مواد قانون مجازات عمومی و الحاق چهار ماده به قانون مجازات عمومی مصوب 22/2/1355 بود. پس از انقلاب اسلامی برای تطبیق قوانین با موازین شرعی، ماده 76 بخش تعزیرات مصوب 18/5/1362 نیز به جرم تصرف غیرقانونی اختصاص یافت.تفاوت عمده این ماده با قوانین قبلی در عدم لحاظ مبلغ در موضوع جرم و مجازات بسیار پایین آن؛ یعنی تا 74 ضربه شلاق بود. بالاخره آخرین قانونی که در خصوص این جرم در قوانین کیفری مبادرت به پیش ­بینی موضوع و حکم کرد، ماده 598 قانون مجازات اسلامی مصوب 2/3/1375 می­باشد.   در قوانین غیرکیفری نیز قانونگذار این جرم را با عناوینی مانند: تصرف غیرقانونی در وجوه و اموال دولتی وعمومی، تصرف غیرقانونی در اموال دولتی، تصرف غیرقانونی در اموال عمومی،تصرف غیرقانونی در موارد چندی مثل:  بند ت تبصره 1 قانون بودجه سال 1383 کل کشور، تبصره ذیل ماده 51 قانون مدیریت خدمات کشوری، ماده 5 لایحه قانونی نحوه استفاده از اتومبیل­های دولتی و فروش اتومبیل­های زائد ، ماده 10 قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت و ماده 104 قانون تأمین اجتماعی با عناصر مادی خاص بیان داشته است. در موارد قانونی متعدد نیز صرفاً در حکم جرم تصرف­غیرقانونی از جمله: ماده 99 قانون مدیریت خدمات کشوری، مواد 32 و 69 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، مواد13، 44،70 و 93 قانون محاسبات عمومی، ماده3 قانون نحوه اعمال نظارت بر کاهش هزینه­ های غیرضرور و جلوگیری از تجمل­گرایی، بند 104 ماده واحده قانون بودجه سال 1391 کل­کشور و دهها مورد دیگر بوده که ذکر آنها، خارج از بحث این نوشته است. در کلیه مواردی­که در قوانین و مقررات، رفتاری در حکم جرم دیگری محسوب شده، منظور قانونگذار این است که مجازات آن جرم طبق قانون مرجوع­الیه تعیین می­ شود، ولی این امر به معنا و مفهوم این نیست که ماهیت و شرایط جرائم مذکور عیناً یکی باشد  در واقع رفتار مجرمانه در این قوانین خارج از مصادیق ماده 598 قانون مجازات اسلامی می­باشد، لیکن به جهت اهمیت موضوع ضمانت اجرایی تصرف غیرقانونی برای آنها پیش ­بینی شده­است. در بحث تصرف غیرقانونی در وجوه و اموال دولتی  در بعضی مباحث شاهد اختلاف نظر می باشیم.همچنین از بعد حقوقی به دلیل جدید بودن موضوع شاهد خلاهای بسیار در این زمینه هستیم،و این ما را بر آن داشت تا به این موضوع بپردازیم.
(ممکن است هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود ولی در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل است)